Sistema de Identificación y Régimen Jurídico de las Sociedades Capitalistas en España

Sistema de Identificación de una Sociedad Capitalista

El sistema de identificación de una sociedad capitalista está compuesto de tres elementos que sirven para diferenciar a unas sociedades de otras y para determinar el régimen jurídico aplicable:

Nacionalidad

Determina el régimen jurídico aplicable, ya que a una sociedad se le aplicará la Ley correspondiente a su nacionalidad. Se utilizan dos criterios:

• Criterio de atribución de la nacionalidad por el domicilio: Son españolas y se regirán por la LSC las sociedades que tengan su domicilio en territorio español, con independencia del lugar de constitución.
• Nacionalidad por la actividad principal: Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique en España deberán tener su domicilio en dicho territorio y, en consecuencia, serán españolas y se les aplicará la LSC española. Se busca evitar que se fije el domicilio en el extranjero por conveniencia. Este criterio solo será aplicable cuando la nacionalidad de la sociedad cuya actuación principal radique en España sea un Estado ajeno a la UE, ya que en caso contrario el principio comunitario de establecimiento ampara que esta sociedad extranjera tenga su principal establecimiento o explotación en España sin necesidad de cambiar su domicilio y, en consecuencia, su nacionalidad y la Ley aplicable.

El traslado del domicilio social al extranjero implicará un cambio de nacionalidad y, en consecuencia, de la ley aplicable a la sociedad, que deberá disolverse y constituirse ex novo en el Estado de su nuevo domicilio cumpliendo los requisitos que se exijan allí y, por tanto, sin mantener la personalidad jurídica.

Domicilio

Debe figurar obligatoriamente en los estatutos y tiene importancia en los siguientes ámbitos:

• Permite determinar la nacionalidad de la sociedad y, en consecuencia, la ley aplicable.
• Tiene importantes efectos procesales.
• Tiene efectos tributarios.
• Será donde debe reunirse la junta general de la sociedad cuando se reúna tras convocatoria.

Las sociedades de capital deberán fijar su domicilio dentro del territorio del Estado en el lugar en que se encuentre el centro de su efectiva administración y dirección o en el lugar en que radique el principal establecimiento o explotación. En caso de que el domicilio registral no coincida con el que debería figurar según los criterios anteriores, los terceros podrán dar por válidos cualquiera de ellos. Al figurar el domicilio en los estatutos, el cambio de domicilio supondrá una modificación de los estatutos.

Sucursales

Son establecimientos secundarios dotados de representación permanente y cierta autonomía de gestión que permiten desarrollar, total o parcialmente, las actividades de la sociedad. Están subordinadas económicamente a la sociedad y jurídicamente tienen cierta autonomía de gestión, pero no tienen personalidad jurídica propia ni conforman un patrimonio autónomo. Deben ser inscritas en el Registro Mercantil.

Filiales

Una filial sí tiene personalidad jurídica autónoma de la sociedad que ostenta el control económico de la misma, llamada sociedad matriz y, por tanto, sí tiene autonomía jurídica pero no económica.

Denominación

Es el componente del sistema de identificación de las sociedades que permite diferenciar unas de otras. La denominación social debe ser única, para ello se crea en el Registro Mercantil una Sección de denominaciones, la cual integra las denominaciones de las sociedades y entidades inscritas y las denominaciones sobre cuya utilización exista reserva temporal. La denominación social se compone del nombre elegido seguido de la referencia al tipo social (SA, SL).

Existen dos modalidades:

• Denominación subjetiva: Nombre de una o más personas que hayan prestado su consentimiento para ello, otorgado en caso de que fueran socios. Si los socios perdieran su condición, no tendrían derecho a exigir que se suprima su nombre de la denominación social salvo que se hubiesen reservado expresamente ese derecho.
• Denominación objetiva: Denominación de fantasía o referencia a la actividad que forme parte del objeto social. Si se suprimiera dicha actividad, no se inscribirá la modificación si no se modifica la denominación.

Régimen Aplicable a las Acciones o Participaciones Propias de una Sociedad Capitalista

La LSC regula de forma detallada la tenencia por la sociedad de sus propias acciones o participaciones, así como otros negocios que dan lugar a resultados equivalentes. Para evitar que se burle fácilmente, la Ley considera equivalente a la tenencia de acciones o participaciones el hecho de que una sociedad dominada posea acciones o participaciones de la dominante y considera nulos los negocios celebrados entre la sociedad y una persona para que actúe de forma interpuesta para lograr resultados prohibidos por la ley.

La LSC regula cómo puede una sociedad adquirir sus propias acciones o participaciones y las condiciones para ello. Existen dos modos de adquisición:

Adquisición Originaria

Suscripción de nuevas acciones en la constitución o en un aumento de capital. Se prohíbe de forma absoluta. En caso de incumplimiento en la SL, el negocio es nulo de pleno derecho. En la SA, la sociedad suscriptora se reputará propietaria de las acciones, pero se prevé la obligación de desembolso de las mismas, que recaerá en distintos sujetos, aunque quedarán exentos de responsabilidad los que demuestren no haber incurrido en culpa. Estas acciones deberán ser enajenadas o amortizadas en el plazo máximo de un año. Si la sociedad no ha reducido su capital en los dos meses siguientes a la finalización del plazo de la enajenación, cualquier interesado podrá solicitar la reducción del capital al Secretario Judicial.

Adquisición Derivativa

Adquisición efectuada a quien las había suscrito originariamente. En el caso de las acciones de la SA, se admite que, cumpliendo ciertos requisitos, la sociedad pueda adquirir derivativamente sus propias acciones:

1. Debe existir autorización de la junta general para la operación y sus condiciones. Esta autorización no podrá durar más de 18 meses. En caso de adquisición de acciones de la sociedad dominante, deberán autorizarlo las juntas generales de las dos sociedades.
2. Existe un límite máximo. La sociedad no podrá adquirir acciones por un valor nominal superior al 10% del capital en las sociedades no cotizadas y al 5% del capital en las cotizadas.
3. Se debe dotar una reserva indisponible por el importe de las acciones.
4. Las acciones deben estar íntegramente desembolsadas. Si no lo están, la adquisición es nula.

Si se incumple alguno de los tres primeros requisitos, la sociedad tendrá un plazo de un año para enajenar las acciones o amortizarlas reduciendo el capital.

En el caso de las participaciones de la SL, la adquisición derivativa solo se admite en determinados supuestos excepcionales y cumpliendo los siguientes requisitos:

• Las participaciones deben ser enajenadas o amortizadas en el plazo máximo de tres años. Si son de la sociedad dominante, el plazo será de un año.
• La enajenación no podrá realizarse por un valor inferior al valor razonable fijado según los criterios establecidos en sede de separación y exclusión de socios.
• Cuando la adquisición no comporte la devolución de aportaciones a los socios, la sociedad deberá dotar una reserva indisponible por el importe del valor nominal de las participaciones amortizadas. El plazo de indisponibilidad será de cinco años, si la deuda no se ha satisfecho antes.
• Si las participaciones no se han enajenado en el plazo señalado, la sociedad deberá acordar inmediatamente su amortización y la reducción del capital.

Régimen de Autocartera

Es un régimen especial que se aplica a las acciones o participaciones propias que posee la sociedad, tanto las adquiridas sin tener en cuenta los límites a la adquisición como las adquiridas legalmente, cuyo objetivo es evitar los riesgos que implica la autocartera. Tiene cuatro consecuencias principales:

1. Las acciones o participaciones propias quedan privadas de derechos políticos. Así se evita que los administradores las usen en su propio interés. En el caso de las acciones, sí se computan a efectos de quórum de asistencia.
2. Los derechos económicos de las acciones o participaciones se reparten proporcionalmente entre las restantes acciones, salvo en caso de suscripción preferente.
3. Se debe dotar una reserva indisponible en el pasivo por el importe de las acciones o participaciones, que se mantendrá hasta la enajenación o amortización de las mismas.
4. En el informe de gestión de la sociedad se debe mencionar determinada información sobre estas acciones o participaciones.

Aportaciones Sociales No Dinerarias a las Sociedades Capitalistas

La aportación social consiste en el dinero, los bienes o los derechos susceptibles de valoración económica que el socio aporta a la sociedad a cambio de la suscripción de acciones o participaciones. La aportación pasa a formar parte del patrimonio de la sociedad.

Las aportaciones no dinerarias son cualquier bien o derecho susceptible de valoración económica distinto del dinero. Son menos frecuentes que las dinerarias, pero aportan beneficios tanto para la sociedad como para el socio, que puede carecer de liquidez con la que realizar la aportación pero posee un bien que es de interés para la sociedad. De esta forma, se evita la venta de este bien con las molestias que podría comportar y la sociedad evita la pérdida de tiempo que le supondría tener que adquirir el bien aportado. La naturaleza de estos bienes hace necesario adoptar cautelas específicas ante los riesgos que pueden presentarse.

La LSC contempla reglas sobre la responsabilidad que debe asumir el socio frente a la sociedad, que varía en función de la naturaleza del bien aportado:

• Bienes muebles o inmuebles: El aportante está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa según las normas establecidas en el Código Civil para el contrato de compraventa y se aplicarán las normas del Código de Comercio sobre la transmisión de los riesgos de ese contrato.
• Crédito: El aportante responde de su legitimidad y de la solvencia del deudor.
• Empresa o establecimiento: El aportante está obligado al saneamiento de su conjunto, es decir, de los vicios que afectasen a la totalidad o a alguno de sus elementos esenciales. También se prevé el saneamiento individualizado de aquellos elementos que tengan relevancia por su valor.

La Ley adopta cautelas en torno a la valoración de los bienes. El hecho de que los bienes que se aportan sean distintos al dinero implica el riesgo de que los socios sobrevaloren conscientemente la aportación. Esto es perjudicial para dos intereses:

• Los intereses de los socios que realicen una aportación correctamente valorada, ya que la atribución de acciones o participaciones será proporcional a la aportación realizada y, en consecuencia, los socios que sobrevaloren su aportación recibirán una participación en la sociedad superior a la que les correspondería.
• Los intereses de los acreedores, ya que esta actuación sería contraria al principio de realidad del capital, puesto que tras la cifra estatutaria habría un apoyo patrimonial inferior al aparentado.

Para evitarlo, la ley adopta dos cautelas específicas:

• Un régimen específico de valoración de las aportaciones no dinerarias aplicable exclusivamente a las SA.
• Normas específicas de responsabilidad de los socios por sus aportaciones, y en esta materia el régimen difiere en función de si se trata de una SA o una SL.

Valoración de las Aportaciones No Dinerarias en las SA

La LSC exige que este tipo de aportaciones sean valoradas por un experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil. Este experto redactará un informe donde describirá todas las aportaciones no dinerarias, así como los criterios de valoración adoptados. Este informe se incorporará como anexo de la escritura y se depositará en el Registro Mercantil.

Existen supuestos en los que no es necesario el informe, ya que la valoración se rige por criterios objetivos:

• Cuando la aportación consista en valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario.
• Cuando se trate de bienes distintos de los señalados en el punto anterior cuyo valor razonable se hubiese determinado, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la realización efectiva de la aportación, por un experto independiente con competencia profesional no designado por las partes.
• Cuando en la constitución de una nueva sociedad por fusión o escisión se haya elaborado un informe por un experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.
• Cuando el aumento de capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones o participaciones sociales a los socios de la sociedad absorbida o escindida y se hubiese elaborado un informe de experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.
• Cuando el aumento de capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones a los accionistas de la sociedad que sea objeto de una oferta pública de adquisición de acciones.

Régimen de Responsabilidad de los Socios por sus Aportaciones

Varía en función de si se trata de una SA o una SL.

SL

A falta de informe de experto, la aportación es valorada por el socio y la sociedad, con una garantía consistente en la responsabilidad solidaria por un plazo de cinco años a contar desde que se realiza la aportación. La acción de responsabilidad la pueden ejercer los administradores o liquidadores, los socios que representen al menos el 5% del capital y hayan votado en contra del acuerdo, o cualquier acreedor en caso de insolvencia de la sociedad.

Son solidariamente responsables:

1. Los fundadores de la SL y todos los socios en el momento en que se produzca el aumento de capital.
2. Los administradores en el supuesto de aumento de capital.
3. Quienes hayan adquirido una participación desembolsada con cargo a aportaciones no dinerarias.

SA

De forma adicional al informe, se dispone una responsabilidad solidaria de los fundadores por la correcta valoración de las aportaciones no dinerarias, que les hace responsables de los daños y perjuicios que esta incorrecta valoración haya podido causar.

Constitución Retardada

La LSC regula un régimen especial aplicable solo a las SA y que afecta a determinadas adquisiciones onerosas efectuadas por la sociedad durante sus primeros años.

Durante los dos años posteriores a la constitución, las adquisiciones onerosas realizadas por la sociedad cuyo importe alcance o rebase el 10% de la cifra de capital exigirán la aprobación por la junta general. Al convocar la junta, se pondrá a disposición de los socios un informe del administrador y otro de expertos independientes.

Se exceptúan dos supuestos:

• No es aplicable a las compras en un mercado secundario oficial o en una subasta pública.
• No es aplicable a las adquisiciones realizadas en las operaciones ordinarias de la sociedad.

Este régimen se aplica a todo tipo de compras, tanto las realizadas a los socios fundadores como a terceros. Este procedimiento se convierte de facto en un control de las operaciones de determinada cuantía realizadas en los dos primeros años de funcionamiento de la sociedad, ya que también resultará de aplicación a operaciones sin ánimo fraudulento e impediría el fraude cometido por personas distintas a los socios fundadores.

Es posible burlar este régimen dependiendo de la naturaleza de los bienes, ya que si se pueden dividir, se pueden realizar operaciones fraccionadas. Esta operación debe entenderse dentro del régimen de aplicación de la LSC.

Poder de Representación de los Administradores

Los administradores tienen encomendadas las funciones de gestión y de representación de la sociedad. La representación es la facultad para vincular válidamente a la sociedad con terceros.

Titularidad del Poder de Representación

Según se haya configurado el órgano de administración, puede recaer en algún administrador de forma exclusiva, en varios de forma solidaria, en dos mancomunadamente o en un consejo de administración.

Ámbito del Poder de Representación

Son los actos que puede realizar el administrador y que vinculan a la sociedad. Existen dos intereses que se encuentran en conflicto:

• El interés de los socios por controlar la posible actuación de los administradores y, por ello, a veces establecen limitaciones a sus actuaciones.
• El interés de los terceros en que se respeten y cumplan los acuerdos que se celebran con una persona jurídica en cuyo nombre puede actuar un administrador. La existencia de limitaciones a su actuación puede entorpecer este interés de los terceros. Esta situación puede afectar al tráfico económico general al generar desconfianza a la hora de contratar con una sociedad.

La LSC dispone que el ámbito de representación de los administradores se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social, sin que las limitaciones a las facultades de representación de los administradores por debajo del objeto social puedan ser oponibles a terceros, aunque estén inscritas en el Registro Mercantil.

Esto provoca los siguientes efectos:

• Efectos ad extra: Estas limitaciones no son oponibles a terceros, aunque por error se hubiese burlado la prohibición de su inscripción en el Registro Mercantil. La sociedad estará obligada por la actuación del administrador y deberá cumplir frente al tercero.
• Efectos ad intra: Estas limitaciones son válidas, por ello el administrador está obligado a respetarlas. Si se celebra alguna actuación sin respetarlas, la sociedad quedará vinculada por la actuación del administrador, ya que las limitaciones no son oponibles a terceros, pero podrá reclamar la responsabilidad al administrador.

Procedimiento de Convocatoria de la Junta General en las Sociedades Capitalistas

La adopción de acuerdos por la junta general debe cumplir una serie de estrictos requisitos legales y un procedimiento imperativo cuya finalidad es garantizar la tutela de la minoría y permitir la transparencia en la formación de la voluntad social. La convocatoria es uno de los primeros requisitos que exige la LSC y persigue dos finalidades:

1. La junta general es un órgano colegiado. Por eso, se ha de comunicar a sus miembros que se va a celebrar una reunión, con la fecha, el lugar y la hora.
2. La convocatoria pretende informar a los socios sobre los asuntos a tratar para que puedan formar su voto o decidir no ir si las materias a tratar no son de su interés.

Órgano Competente

La competencia para convocar la junta general recae en los administradores (o en los liquidadores si la sociedad se encuentra en liquidación). Para la junta ordinaria, lo harán en los seis primeros meses del ejercicio; si es extraordinaria, cuando lo consideren oportuno o la ley lo obligue. Además, los administradores estarán obligados a convocarla si lo solicitan socios que representen al menos el 5% del capital. La solicitud ha de incluir los temas a tratar y se celebrará dentro de los dos meses posteriores al requerimiento notarial a los administradores para convocarla.

Si la junta ordinaria o estatutaria no se convoca en el plazo previsto o los administradores no convocan voluntariamente la junta solicitada por el 5% del capital, cualquier socio podrá pedir la convocatoria al Secretario Judicial o al Registrador Mercantil del domicilio social.

Si hay acefalía (no hay órgano de administración o no hay suficientes miembros), cualquier socio podrá solicitar la convocatoria al Secretario Judicial o al Registrador Mercantil del domicilio social para nombrar administradores. Cualquiera de los administradores que aún esté en el cargo (acefalía funcional) podrá convocar la junta con ese único objeto.

Forma de la Convocatoria

La junta general se convocará por anuncio publicado en la página web de la sociedad si esta hubiese sido creada. En caso contrario, se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en la que esté situado el domicilio social.

Los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.

Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.

La publicación deberá hacerse con una antelación mínima a la fecha fijada para la celebración de la junta de un mes en las SA y de 15 días en las SL.

En las SA, los accionistas que representen al menos el 5% del capital podrán exigir que se publique un complemento a la convocatoria añadiendo puntos al orden del día. Deberán dirigir un escrito fehaciente que la sociedad deberá recibir en el plazo de cinco días tras la convocatoria. El complemento se publicará con una antelación mínima de 15 días a la fecha prevista de celebración de la junta; en caso contrario, la junta será nula.

Contenido de la Convocatoria

Por un lado, contiene la identificación de la sociedad que va a celebrar la junta general, el lugar, la fecha y la hora previstos para la celebración de la junta, así como el cargo de la persona o personas que realizan la convocatoria. En las SA, es posible que también aparezca el lugar, la fecha y la hora previstos para la segunda convocatoria. Entre una y otra deberán pasar como mínimo 24 horas.

Si no se ha previsto una fecha para la segunda convocatoria y en la primera convocatoria no se celebra la junta, se deberá anunciar una segunda convocatoria con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la primera dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con una antelación mínima de 10 días a la fecha de la reunión.

Por otro lado, debe figurar el orden del día. No se podrán tratar otros asuntos que no aparezcan en el orden del día, ya que esto iría en contra del principio de información de los socios. De forma excepcional, se permite tratar dos cuestiones que no estén en el orden del día: el cese de los administradores y el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores. Al ser ellos mismos quienes redactan el orden del día, se corre el riesgo de que lo borren del mismo deliberadamente y se les obligue a solicitar una convocatoria judicial, dilatando y entorpeciendo la adopción de tales acuerdos.

Junta Universal

Es un modo de celebrar la junta en el que no se precisa convocatoria. Es universal cuando, reunidos todos los socios, acuerdan por unanimidad celebrar la junta general en ese momento. Se deben aceptar por unanimidad los asuntos a tratar en dicha junta.

Constitución de la Junta General de una Sociedad Capitalista: Lugar y Tiempo de Celebración

Se debe celebrar en el lugar y la fecha indicados en la convocatoria. A petición de los administradores y de los socios presentes que representen un 25% del capital, se podrán prorrogar las sesiones, pero la junta será única y se levantará una única acta.

El lugar de celebración, salvo disposición contraria de los estatutos, será en la localidad en la que la sociedad tenga su domicilio. Esto es así para que los administradores no convoquen la junta en lugares alejados para dificultar la asistencia en su propio beneficio.

Legitimación para Asistir a la Junta General

Pueden asistir a la junta los socios y algunos que no lo son:

• Tienen derecho a la asistencia todos los socios. En el caso de las SA, los estatutos pueden supeditar el ejercicio personal de este derecho a la posesión de un número mínimo de acciones. Los accionistas que no lleguen a ese mínimo pueden agrupar sus acciones y permitir que uno de ellos asista.
• Los administradores tienen el derecho y la obligación de asistir a la junta general, ya que ellos deben responder a las solicitudes de información de los socios.
• Los altos cargos directivos podrán asistir si los estatutos lo autorizan u ordenan.
• Cualquier persona autorizada por el presidente podrá asistir. Esta autorización puede ser revocada por la junta.

Los socios podrán hacer valer sus intereses en la junta general cuando no puedan asistir a la misma por medio de tres mecanismos:

• Voto a distancia: Exclusivo de las SA.
• Asistencia telemática: Exclusivo de las SA si así lo prevén los estatutos.
• Representación: Los socios podrán ser representados por otra persona.

Quórum de Asistencia

Exclusivamente en el caso de las SA, para que se pueda constituir la junta es necesaria la asistencia de un número mínimo de accionistas, que varía según la naturaleza de los asuntos a tratar. Esto se hace para evitar que las decisiones se tomen por una minoría poco representativa.

Finalmente, la LSRL optó por no exigir ningún quórum de constitución de la junta general y sustituirlo por un quórum de votación. Como no existe ningún quórum de constitución, no se diferencia entre dos convocatorias, y la junta de la SL se constituirá con independencia del capital concurrente. Pero, para la adopción de acuerdos sociales, la LSC exige que los votos favorables emitidos representen un determinado porcentaje de los votos posibles, que varía en función de la naturaleza del acuerdo a adoptar. Este quórum de votación tiene un efecto similar al quórum de constitución, ya que, por un lado, aunque no hay un número mínimo para constituir la junta, de modo que esta se constituirá igualmente, esta concluirá anticipadamente, puesto que no tiene ningún sentido realizar el debate y la votación, ya que no será posible adoptar el acuerdo pretendido porque sí que hay un mínimo para aprobar los acuerdos sociales.

Lista de Asistentes

Como es muy importante conocer el número y la identidad de los asistentes a la junta para verificar que se ha cumplido el quórum de constitución necesario o el de votación, la LSC prevé la redacción de una lista de asistentes, que formará parte del acta o se anexará a la misma. La redacta el secretario de la junta antes del debate de los puntos del orden del día y debe identificar a los accionistas presentes y representados, así como el número de acciones, propias o ajenas, que tengan.