El Sistema de Fuentes del Derecho Español: Análisis de Normas Secundarias y con Fuerza de Ley

El Sistema de Fuentes del Derecho Español: Normas Secundarias y con Fuerza de Ley

La Constitución como Fuente de las Fuentes del Derecho. Las Normas Secundarias

Concepto: Potestad Reglamentaria

La potestad reglamentaria se entiende como la capacidad que tiene el poder ejecutivo y el gobierno para dictar normas con rango inferior a las leyes. Por eso hablamos de que son normas secundarias, ya que son normas con rango inferior a las leyes. Es el artículo 97 de la Constitución el que determina y atribuye al gobierno la potestad reglamentaria. Esta potestad debe ejercerse de acuerdo con la Constitución y las leyes.

El problema es determinar cuál es la relación entre ley y reglamento. De hecho, esta relación es la que permite establecer las clases de reglamentos:

• Reglamentos de ejecución de ley: Estos reglamentos materializan que la potestad reglamentaria del gobierno forma parte de su función ejecutiva. Es decir, la forma que tiene el gobierno de cumplir su función constitucional de ejecutar las leyes es ejerciendo la potestad reglamentaria que hace posible que se cumplan las leyes. De hecho, las leyes tienen una disposición adicional que acredita al gobierno para aprobar reglamentos de ejecución de leyes.
• Reglamentos independientes: Se aprueban en ausencia de ley. El debate es saber cuál es el margen real que tiene el gobierno para aprobar reglamentos en ausencia de ley. En los sistemas de gobierno presidencialistas, donde el presidente dispone de una legitimación democrática directa del parlamento, se puede afirmar que hay un mayor margen para reglamentos independientes del gobierno y que existiría incluso una reserva de reglamento. Sin embargo, en las formas de gobierno parlamentarias como la nuestra, donde el gobierno tiene una legitimidad democrática indirecta que proviene del parlamento, el margen para reglamentos independientes de la ley es muy reducido, ya que como dice el artículo 97 de la Constitución, la potestad reglamentaria se ejerce de acuerdo con la Constitución y las leyes. Esto también es consecuencia de un principio de jerarquía normativa que sitúa al reglamento en un tercer escalón del sistema de fuentes y también es consecuencia del principio de legalidad administrativa establecido en el artículo 100.3 de la Constitución. En todo caso, si existe un cierto ámbito para el ejercicio de la potestad reglamentaria en el ámbito interno de la administración, además también hay que reconocer una importante intervención reglamentaria en aquellos ámbitos tecnológicos o económicos sometidos a incesantes cambios que exigen una mayor intervención del parlamento.

El Ejercicio de la Potestad Reglamentaria

El titular de la potestad reglamentaria, según el artículo 97, es el gobierno. El gobierno puede actuar de forma colegiada o a través de órganos unipersonales. La potestad reglamentaria está atribuida al Consejo de Ministros, como órgano colegiado de gobierno, o a sus órganos gubernamentales unipersonales como son el presidente, el vicepresidente/a o los ministros/as.

El procedimiento para ejercer la potestad reglamentaria está descrito en la Ley 50/97 (Ley del Gobierno), que regula la organización, competencia y funcionamiento del gobierno. En general, los reglamentos que supongan desarrollo y ejecución de leyes tienen que ser aprobados por el Consejo de Ministros, previo dictamen del Consejo de Estado, a través del Real Decreto. También le corresponde al Consejo de Ministros la aprobación de los reglamentos que regulen materias que vayan más allá y que sean de competencia de más departamentos ministeriales.

A cada ministro le corresponde aprobar la normativa reglamentaria que hace referencia a las materias de su departamento. Estas son las llamadas órdenes ministeriales. Además, dentro de cada ministerio, es posible la aprobación de normas reglamentarias aprobadas por órganos inferiores al ministro como son los secretarios de estado, los subsecretarios o los directores generales, y que tienen el carácter de norma reglamentaria cuando esté previsto por la ley.

Por último, el presidente del gobierno también puede ejercer la potestad reglamentaria aprobando los reales decretos que crean, modifican o suprimen los departamentos ministeriales. Esto es trasladable en un estado descentralizado y a las comunidades autónomas.

Requisitos para el Ejercicio de la Potestad Reglamentaria

Aparte de ser aprobado por el órgano que es titular de la misma, existen dos requisitos:

• Principio de publicidad: Permite las alegaciones de los sectores interesados en la aprobación de la norma reglamentaria y que es una garantía tanto de la transparencia administrativa y del control social del poder, que es algo propio del principio de publicidad, como también es un elemento que favorece el derecho de participación social en asuntos públicos.
• Los reglamentos deben ser elaborados a partir de un conjunto de estudios a través de las subdirecciones generales de normativa y por las secretarías generales técnicas de los ministerios y disponen también de un informe del Consejo de Estado como garantía del principio de legalidad.

La Constitución como Fuente de las Fuentes del Derecho: Las Normas con Fuerza de Ley

Las Normas con Fuerza de Ley Dictadas por el Gobierno

La ley es un tipo de norma que aprueba el poder legislativo. La Constitución contempla que existan otras normas que, sin ser leyes, sin proceder de las Cortes Generales, tienen rango y fuerza de ley. Estos son los decretos leyes y los decretos legislativos aprobados por el gobierno. Por tanto, si la potestad normativa ordinaria del gobierno es la reglamentaria, la posibilidad de aprobar normas con rango infra legal, todos los ordenamientos constitucionales atribuyen al gobierno de manera extraordinaria una función legislativa. El hecho de que sea extraordinario no quiere decir que sea excepcional. Significa que está limitado a unos supuestos tasados y sometido a un estricto control parlamentario. Todo ello para evitar que esta potestad extraordinaria se convierta en una función legislativa ordinaria que le corresponde al parlamento. También el estatuto de autonomía puede atribuir para el ámbito autonómico a los consejos de gobiernos de las comunidades autónomas la posibilidad de aprobar normas con fuerza de ley.

Decretos Leyes: Concepto, Requisitos y Convalidación

Concepto: Los decretos leyes son las normas con fuerza de ley que dicta el gobierno en los casos de urgencia y entran en vigor inmediatamente (artículo 86).

Justificación: Los decretos leyes se encuentran limitados a los casos de extraordinaria y urgente necesidad. El Tribunal Constitucional ha entendido que el decreto ley no requiere una circunstancia de excepción, sino una situación imprevista, más o menos grave, que requiera la aprobación de una norma con rango de ley y que no admita la dilación que supone la intervención del poder legislativo. Como dice el artículo 86 de la Constitución, el decreto ley entra en vigor de manera inmediata tras su promulgación y su publicación.

La potestad que tiene el gobierno para aprobar decretos leyes proviene de la Constitución y no requiere una intervención previa del parlamento que lo autorice.

Límites Establecidos en la Constitución para los Decretos Leyes

El decreto ley no puede regular determinadas materias:

• Decretos-ley del ordenamiento de las instituciones básicas del Estado.
• Derechos fundamentales y deberes, del capítulo I.
• Régimen de las comunidades autónomas. Por tanto, esta exclusión que el decreto-ley no puede regular, es mucho más amplia que el estatuto de autonomía.
• Derecho electoral general.

El control que lleva a cabo el Tribunal Constitucional es jurídico, ya que no es un control de oportunidad, sino que va de si el decreto-ley respeta la Constitución o no. De hecho, el Tribunal Constitucional (artículo 161.1ª) tiene el monopolio del control de constitucionalidad de las leyes. Le corresponde al tribunal conocer los conceptos de inconstitucionalidad. Va a analizar si ha sido aprobado en un supuesto de urgente necesidad y si respeta el resto del ordenamiento constitucional. En cambio, el control que lleva a cabo el parlamento puede ser calificado como mixto, ya que es político por una parte, pero por otro lado es una oportunidad que tiene el parlamento de intervenir en la actividad legislativa del gobierno.

El decreto-ley entra en vigor a partir de su publicación en el Boletín Oficial del Estado y produce efectos jurídicos. Es una norma provisional, sometida a un control a posteriori del Congreso (artículo 86.2):

Se manifiesta en que, aprobado el decreto-ley, el Congreso de los Diputados tiene que ser convocado en un plazo máximo de 30 días para someter al debate y a votación la totalidad del decreto-ley. En el caso de que el Congreso de los Diputados estuviera ya disuelto o haya finalizado su mandato, esta función la desempeña una diputación permanente, con 21 parlamentarios.

El parlamento:

• Puede derogar el decreto-ley: Deberá restablecerse en esta derogación los efectos que ha tenido el decreto-ley durante su periodo de vigencia, efectos de dos tipos:
  • Ex nunc (tiene aplicación ahora).
  • Ex tunc (entonces, no la tiene).
• Opta por convalidarlo suprimiendo su carácter de norma.
• Si el parlamento opta por convalidar el decreto-ley, podrá también tramitar un proyecto de ley por el procedimiento de urgencia (30 días).

La intervención del parlamento a posteriori es una garantía de la primacía del parlamento en esa función legislativa.

Los Decretos Legislativos: Concepto, Clases y Requisitos. Los Llamados Decretos Ultra Vires

El decreto legislativo es una norma con fuerza de ley, dictada por el gobierno en virtud de una autorización expresa del parlamento, llamada delegación legislativa. Por tanto, la delegación legislativa es la atribución que hace el Congreso al gobierno de la potestad normativa para dictar un decreto legislativo. El parlamento intervendrá a posteriori. Los decretos legislativos (artículo 82): Las Cortes Generales podrán dictar en el gobierno normas con rango de ley. Prevé todos los límites.

Justificación de la delegación legislativa: El Congreso puede solicitar la colaboración del gobierno a través de la delegación legislativa en los siguientes supuestos:

• Cuando se trate de leyes de gran complejidad técnica o jurídica.
• Puede ser que aquellas leyes sean leyes con una gran extensión.
• Cuando se trate de refundir varios textos legales, donde hace falta una labor importante de armonización que dé coherencia sistemática a varios textos legales.
• Aquellas materias que tengan que ser reguladas por ley pero que tengan menos importancia. De esta forma, el parlamento se puede centrar en aquellas leyes con mayor carga ideológica o política.

Estas son las razones que justifican que exista una obligación legislativa.

Límites de los Decretos Legislativos (Artículo 82)

• No puede ser objeto de la delegación legislativa las materias sometidas a reserva de ley orgánica.
• La delegación legislativa solo puede autorizarse al gobierno y no a autoridades distintas del gobierno.
• Tiene que ser expresa, lo que excluye a las delegaciones implícitas.
• Debe tener por objeto una materia concreta. Es posible que una ley regule una materia, pero a la vez que regula una materia, deje una parte de ella a la delegación legislativa.
• Con fijación del plazo para su ejercicio. Además, la delegación es para una sola vez, de manera que agotado ese plazo, recupera el parlamento esas facultades legislativas. En el caso de que dentro del plazo de esa delegación legislativa, el parlamento quiera regular esa materia, el gobierno dispone de la facultad de oponerse a cualquier proposición de ley que sea contraria a la delegación, es decir, no es posible que el legislador vaya en contra de la propia delegación ejecutiva.

Clases de Decretos Legislativos (Artículo 82.2)

Existen dos tipos de clases de decretos legislativos:

• Delegación para elaborar los textos articulados, que se otorga mediante una ley de bases. Los requisitos que tienen esta ley de base son:
  • Delimitar el objeto de la delegación legislativa.
  • Delimitar el alcance de la delegación.
  • Delimitar los principios y criterios que han de seguirse para su ejercicio.
• Las leyes de bases no podrán autorizar al gobierno la modificación de la propia ley de bases, ya que sería contrario al artículo anterior. La ley de bases no puede facultar al gobierno para dictar normas con carácter retroactivo.
• Los decretos legislativos que tienen como función refundir textos legales. La delegación para refundir textos legales tiene que explicar cuál es el ámbito normativo al que se refiere el contenido de la delegación y debe especificar si la delegación se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si incluye la labor de regularizar, aclarar o armonizar los textos legales que han de ser refundidos.

Control de los Decretos Legislativos

Hay varios tipos:

• Jurisdiccional: El control jurisdiccional de la potestad legislativa del gobierno le corresponde al Tribunal Constitucional, ya que los decretos legislativos son normas con fuerza de ley y, según el artículo 161.1ª, el Tribunal Constitucional conoce de los recursos de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. Por tanto, el Tribunal Constitucional va a velar porque el decreto legislativo, tanto en su contenido como en lo relativo al procedimiento de aprobación, respete los preceptos constitucionales. No obstante, hay que decir que se ha admitido un cierto control de los tribunales ordinarios de los decretos legislativos cuando incurren en los llamados decretos ultra vires, y por eso, el decreto legislativo pierde su rango legal degradándose a un nivel reglamentario.
• Parlamentario: El artículo 82.6 establece que, además del control jurisdiccional que llevan a cabo los tribunales, las leyes de delegación pueden incrementar otras fórmulas de control de la delegación legislativa, que pueden ser tanto previas a la aprobación del decreto legislativo o posteriores a su aprobación. En el fondo, si el control es a posteriori, básicamente se trata de un control político o de oportunidad sobre el uso que ha hecho el gobierno de la delegación legislativa.