Resumen de Procesal Penal

Concepto Más precisamente podría decirse que la política criminal es el sistema de decisiones estatales (de todos los poderes, incluido el Constituyente) que, en procura de ciertos objetivos (que deberán ser la protección de los derechos reconocidos al individuo por su condición de tal o como miembro de la sociedad), define los delitos y sus penas (u otras consecuencias) y organiza las respuestas públicas tanto para evitarlos como para sancionarlos, estableciendo los órganos y los procedimientos a tal fin, y los límites en que tales decisiones se deberán encausar.
gr., la vida, la libertad, etc.) y sociales (v.gr., "la seguridad pública") que reconoce como tales, a la vez que dispone las formas de su tutela y reparación (si son vulnerados) dándole contenido y límites a los poderes que a tal fin instituye.
Por otro lado, organiza las funciones estatales de definir tales conductas, investigar su posible acaecimiento, juzgarlas y aplicar las consecuencias jurídicas previstas para su comisión (que no siempre son punitivas) poniendo tales tareas a cargo de órganos públicos (y a veces de particulares, v.
El sistema Constitucional requiere un esfuerzo de las autoridades que instituye, para que en el ámbito de la competencia que a cada una le asigna, cumplan con la responsabilidad de garantizar la vigencia de los derechos que reconoce al ciudadano, preservándolo a éste (prevención) de que ocurran o se repitan los comportamientos privados (de particulares) o públicos (de funcionarios) que prohíbe y castiga por disvaliosos y perjudiciales.
La decisiones que integran la política criminal deberían tomarse dentro del mismo marco ideológico-político (no siempre ocurre así pues los responsables no piensan lo mismo o simplemente compiten por espacios de poder), que servirá de inspiración y de límite a cada una de ellas, de modo que exista coherencia entre todas las que se adopten.
22 CN), que si bien -en tutela de intereses generales o derechos individuales- reconoce el poder penal del Estado (prohibir y penar), lo concibe como extrema ratio para la tutela de los bienes que protege, y le impone límites infranqueables a su ejercicio (que en ciertos casos no toleran y en otros no requieren restricciones reglamentarias), derivados de la dignidad de la persona humana y de los derechos que se le reconocen a ésta por su condición de tal o por la situación de afectado potencial o real por aquel poder punitivo, que el sistema constitucional subordina a estos valores e intereses.
Si bien estos límites en la práctica muchas veces no se respetan, tal desvío también puede considerarse que integra la política criminal práctica pues, aun cuando sea repudiable por ilegal, expresa decisiones de la autoridad estatal, tanto formales (v.
Esbozado así el campo de la política criminal como el de la definición, prevención, juzgamiento y castigo del delito, y verificada la interrelación en la realidad entre estas actividades, y admitida la necesidad de un funcionamiento coherente de todas ellas en procura de lograr plasmar, en la totalidad de estos ámbitos, los valores y los objetivos que la inspiran (o deberían inspirarla), queda evidenciada como una deformación política -resultante de una mal entendida especialización-, la actitud de muchos cultores del derecho penal y procesal penal, que se despreocupan de las condiciones sociales y políticas que favorecen el delito (o su incremento), y se concentran sólo en su mejor investigación y represión, sin advertir que la sociedad se preocupa, primero, por la existencia de la ilicitud, que es la que pone en jaque los derechos de cada uno de sus miembros, y recién después por las supuestas excelencias de su persecución, juzgamiento y castigo.
Si bien la amenaza de la pena, su imposición y su ejecución deberían contribuir a evitar delitos convirtiéndose en obstáculos jurídicos a su comisión (efectos de prevención general y especial que se atribuyen a la pena), la falta de comprobación empírica de esta aptitud preventiva (seguramente por la dificultad de experimentarla) la ha puesto en una zona de dudas y desconfianzas.
El mundo enfrenta en estos tiempos un proceso de cambios profundos que afectan sustancialmente las relaciones interpersonales, trayendo aparejado, a veces, consecuencias desfavorables en el desarrollo individual y social.
Hoy son de candente actualidad el auge del delito organizado, el crecimiento del ilícito funcional y una fuerte expansión del delito común que, además, posee dosis de violencia inédita (que se presentan como relacionados causalmente entre sí).
Esas mutaciones están vinculadas con la modificación de escalas de valores tradicionales, la crisis de los sistemas políticos, la evolución (revolución) tecnológica, los fenómenos migratorios internos y externos, los cambios en la estructura de la economía, el nuevo rol de los medios masivos de comunicación y la "globalización informativa", el crecimiento desordenado de las ciudades, etc., con el consiguiente impacto que todo ello genera sobre las conductas individuales y la repercusión colectiva de éstas.
Esto hace conveniente partir de la idea que no puede concebirse la formulación de una política criminal aislada o indiferente de otras políticas públicas, porque el fenómeno delictivo está relacionado con los procesos históricos y políticos de un país, y las políticas sociales y económicas, ya que se encuentra inserto en los primeros y condicionado por las segundas.
Por eso es que la antigua receta -que puede tener efectos disuasorios- de leyes más severas y mayor eficacia policial y judicial en su aplicación, no proporcionará nunca soluciones de fondo, porque sólo opera sobre los efectos;
Por un lado, debe repararse en los vertiginosos cambios culturales, el endiosamiento del éxito y del lucro, y una generalizada falta de ejemplaridad de la dirigencia social y política y de los poderosos en general ("ricos y famosos").
gr., órganos revisores de cuentas públicas), en cuyos pliegues se favorece la ilicitud funcional y se protegen delitos de particulares que causan especiales perjuicios en ámbitos administrativos, financieros y económicos.
Por otro, hay que preocuparse por las distorsiones de la economía y la creciente exclusión de los grupos sociales más débiles, la extrema pobreza, la desestructuración familiar, el analfabetismo o semi-alfabetismo, la deserción escolar, el abuso de alcohol y drogas, la falta de capacitación y oportunidades laborales, sobre todo para los jóvenes, la imposibilidad del acceso a la vivienda, el mal uso del tiempo libre, etc.
Ubicación del proceso penal Por imperio de la realidad normativa argentina (el Código Penal: sistema Constitucional), el delito cuya comisión no ha podido prevenirse (es decir, evitarse), por regla general debe ser perseguido por el Estado (salvo los casos de acción privada), juzgado imparcialmente y, si corresponde, penado en las condiciones que establece el sistema constitucional y que reglamentan los Códigos Procesales Penales: todo con igual resguardo de los intereses de la víctima y los derechos del acusado.
Es así que frente a la hipótesis de la comisión de un delito, el Estado, a través de sus órganos persecutorios, impulsa su investigación en procura de verificar la existencia de la infracción que se presume cometida y lograr el eventual examen posterior de los jueces sobre su punibilidad (actividad acusatoria o de persecución penal).
Por eso es que se afirma que el orden jurídico que fuera alterado por la comisión del delito, ha sido reintegrado con la aplicación judicial de la pena amenazada al culpable (figura literaria que hoy día no tiene la aceptación que gozaba hasta no hace mucho tiempo, y es discutida por quienes procuran enfatizar en la solución del conflicto humano que subyace en la mayoría de los delitos).
Pero es bueno advertir desde ahora, que no siempre y en todo caso en que se admita que una conducta es delictiva (es decir, típica, antijurídica y culpable), ella será perseguible y punible, pues nuestro derecho muchas veces sacrifica, total o parcialmente la potestad represiva que emana de la norma penal, cuando así lo exijan otros intereses que se consideran -por diversas razones- más atendibles.
LAS FUNCIONES DE PERSEGUIR, JUZGAR Y PENAR EL DELITO Concepto Desde que el Estado prohibió la "justicia por mano propia" y asumió la obligación de "administrar justicia", se fue apropiando de la realización de casi todas aquellas tareas, generando así un sistema de respuestas que se presenta, en general, como de dominio casi exclusivo de funcionarios públicos, con muy poca cabida para el control o la participación ciudadana, salvo los limitados casos de ejercicio exclusivo (acción privada) o conjunto (acción pública) de la persecución penal por parte del ofendido o la casi nula hasta ahora intervención de particulares (salvo la moderna experiencia cordobesa) en los tribunales (jurados).
El reexamen de esta "estatalidad" hoy abarca la pregunta sobre si el derecho penal debe cumplir una función exclusivamente punitiva en la sociedad, o si puede tener también entre sus fines la de buscar y lograr una solución pacífica del conflicto humano que subyace en el delito, como una alternativa a la pena.
Independencia entre la función de acusar y las de juzgar y penar Como ya se dijo, la actividad acusatoria (de persecución penal) es una función estatal (salvo las contadas excepciones de acción privada o querella de acción pública) a cargo del Ministerio Público Fiscal, y la de juzgamiento (y la de penar) es otra función estatal independiente, provocada por aquélla, pero de naturaleza diferente, a cargo de tribunales imparciales del Poder Judicial (entre los que hay que incluir también al jurado).
18, CN) exige un "juicio", en el que se respetará la dignidad y se garantizará la defensa del acusado, y que llevará adelante un "Juez natural" único que podrá "juzgar" y "penar" (lo que implica que no podrá a la vez acusar), integrante de los Tribunales federales o provinciales, según corresponda (arts.
Se evidencia así un modelo procesal de origen constitucional, cuyas normas distinguen e independizan la función de "perseguir y acusar" de la de "juzgar", "aplicar" la ley penal, "penar", "reprimir" o "castigar";
y que ha considerado que ambas son responsabilidades estatales, al punto que han instituido dos ordenes de funcionarios públicos distintos para ejercitarlas: el Ministerio Público Fiscal (para "promover la acción de la justicia", "perseguir" o "acusar"), los tribunales (para "juzgar", "penar", "reprimir" o "castigar").
22 (sobre la aplicación en nuestro país de esta jurisprudencia señalando que "está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad" y que la "sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico", circunstancias que legitiman el "interés del Estado en resolver presuntos casos penales" a través del ejercicio de una "función pública";
El primero es que la razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de "garantizar el derecho a la justicia de las víctimas" a las que se reconoce la atribución de reclamarla ante los tribunales (derecho a la tutela judicial efectiva, arts.
y el segundo, es que "por graves que puedan ser ciertas acciones, y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercitarse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral".
22 CN), se proyectan bilateralmente en el área de la procuración y administración de la justicia penal, expresándose en salvaguardas que pueden ser, o comunes para las víctimas del delito que reclaman justicia y para aquellos a quienes se les atribuye la comisión, o específicas para cada uno de ellos: todas se conocen, genéricamente, como garantías.
pesar de la tajante separación, tanto orgánica, como funcional estatuida por el sistema Constitucional entre la persecución (acusación), el juzgamiento y el castigo, muchos códigos procesales acuerdan a los tribunales tareas propias de la persecución penal (v.
18, CN) en una sentencia condenatoria, colige que debe concedérsele al Estado la posibilidad y los medios para intentar el reconocimiento en juicio, y por obra de los jueces, de la existencia concreta de su potestad represiva cuando crea posible probar la comisión de un delito, y de lograrlo cuando corresponda.
Esta posibilidad se expresa, generalmente, en una actividad estatal que se suele titular como "requirente", "acusatoria" y también de "persecución penal" o de "procuración de justicia penal" y que se denomina "ejercicio de las acciones penales" en el Código Penal.
Y al agregar que ello debe hacerse de oficio, es decir, sin esperar excitación o pedido de nadie, le acuerda a la acusación la nota de actividad estatal (oficialidad), porque sólo el Estado es capaz de actuar así (de oficio).
diferencia del ámbito civil, en donde el Estado se limita a prestar su concurso para la solución judicial de conflictos de derecho privado sólo cuando algún particular así se lo requiera, en materia penal y por imperio del art.
71 CP, debe también tomar parte activa en el asunto (salvo los delitos de acción privada) desdoblando, como ya se vio, su actividad e instituyendo órganos públicos diferenciados, unos encargados de la acusación (persecución) -Ministerio Público Fiscal- y otros del juzgamiento y castigo del delito -tribunales- (desdoblamiento sólo formal que, hasta tanto no se acuerde un mayor rol a la víctima, no logrará disimular que la relación sigue siendo entre dos: el Estado y el individuo penalmente perseguido).
perseguibles de oficio, el Estado tiene la obligación legal indelegable e irrenunciable de investigarlos, promoviendo e impulsando, las distintas etapas procesales", a fin de "identificar a los responsables" e "imponerles las sanciones pertinentes", lo que constituye un "deber jurídico propio" y no "una simple cuestión de intereses particulares que dependa de la iniciativa procesal de la víctima...
Si bien se ha planteado, todavía no se ha profundizado la discusión sobre si el Estado -a través del Ministerio Público Fiscal- asume la persecución penal iure propio, o lo hace en representación de la víctima del delito (que puede verse afectada en bienes o derechos que se le reconocen como individuo o en su condición de integrante de la sociedad).
o sea sobre si el "interés general" de la sociedad (o el "bien jurídicamente protegido") es de todos y cada uno (por ser de cada uno, es el de todos) o si, por haber sido asumido como el de todos, deja de ser de cada uno, caso en el que se corre el riesgo de que el Estado lo asuma como propio, "autonomizándolo" del interés particular o general de los ciudadanos asociados.
Por cierto, que según se incline la respuesta en uno u otro sentido será el mayor o menor protagonismo que se asigne a la víctima del delito (cuyo interés, bien o derecho concretos han sido afectados), no sólo en los aspectos "procesales" de la acusación (v.
71 y 274, CP) se expresa en un conjunto complejo de actividades oficiales -que puede ser complementada por particulares- (que abarca el de la actividad propiamente acusatoria, pero no se agota en ella) que se conoce generalmente como persecución penal, y que consiste en la realización de actos materiales y jurídicos unas veces tendientes a y otras veces configurativos de la preparación, formulación, sostenimiento y acreditación de una acusación contra una persona determinada, por la comisión de un delito, buscando primero y proporcionando a los tribunales después, las fuentes del conocimiento (o sea, las pruebas) que éstos necesitarán para decidir (art.
Alcances Desde nuestro punto de vista, la actividad acusatoria no es simplemente "requirente" (concepto tradicional propio del "sistema mixto") de la actividad jurisdiccional, porque su alcance no se reduce a condicionar formalmente el ejercicio de la jurisdicción (evitando -correctamente- que pueda autoexcitarse en perjuicio de su imparcialidad y del derecho de defensa), ni se acota al ofrecimiento de pruebas sobre la culpabilidad del sospechoso en el proceso concreto, ni siquiera se agota con la responsabilidad de procurarlas a través de una investigación.
Es mucho más que eso, porque en materia criminal (y como ya anticipamos) el Código Penal no se limita a posibilitar al Estado que requiera a los tribunales la aplicación del derecho penal, sino que se lo impone como un deber, para cuyo cumplimiento se instituyen órganos y se disciplinan funciones públicas, con el fin de poder anoticiarse sobre posibles violaciones a la ley penal (la posibilidad u obligación de denunciar;
gr., actividad financiera- y el cruzamiento de los datos respectivos, etc.) e investigar sobre su posible existencia y responsables, e intentar y lograr (si puede probarlo) que éstos sean penados por aquellos otros órganos estatales, diferenciados e independientes (los tribunales).
Redistribución de recursos Desde lo operativo habrá que realizar un prolijo inventario de todos los recursos humanos y materiales afectados a la persecución penal del Estado y luego redistribuirlos con un criterio más racional, de modo que su mayor concentración se destine a aquellos delitos cuya investigación, juzgamiento y castigo sea más importante, por su gravedad, por la forma organizada de su comisión, por el abuso de la función pública que desempeñe el autor, por la peligrosidad evidenciada por éste, etc.
El resto se asignará a aquellos delitos que son de mediana o mínima gravedad, los que podrán ser tratados mediante alternativas a la pena, que favorezcan la "resocialización" (efecto de prevención especial sobre el agente, concebida como probabilidad de que éste no vuelva a incurrir en el campo del derecho penal) teniendo prevalentemente en cuenta los intereses de la víctima, cuya reparación (que también tiene efecto de prevención general) puede considerarse, no ya una simple cuestión civil, sino el tercer fin del derecho penal, al lado de la pena y las medidas de seguridad.
Fijación de políticas El desarrollo de lo precedentemente expuesto exigirá desde lo orgánico-funcional, que haya alguien que se ocupe de fijar criterios (políticas) al respecto, es decir, que pueda fijar objetivos y tras ellos orientar procederes idóneos para alcanzarlos, dentro del marco que las leyes autoricen.
Éste deberá ser la cabeza de un Ministerio Público Fiscal estructurado jerárquicamente, cuya tarea se puede llevar a cabo en la práctica orientando a los de inferior rango mediante criterios uniformes para la aplicación (en procesos concretos) de las excepciones al principio de legalidad que ya existen en la legislación penal (v.
También podrá disponer la priorización de tratamiento de los casos penales, porque la realidad indica que cuando no existe la posibilidad material de investigar todo, y desde la cabeza del Ministerio Público Fiscal se ordena empezar a hacerlo primero por ciertos delitos, el resultado práctico será que éstos recibirán atención por haber sido priorizados, y el resto serán tratados más adelante, o sencillamente nunca, porque habrá menos o ninguna posibilidad material para hacerlo, desde el punto de vista de los recursos.
Organización estatal La eficacia de la actividad persecutoria requerirá, además de la estructura orgánica del Ministerio Público Fiscal, la precedencia y acompañamiento de una organización estatal "activa y vigilante", capaz de desarrollar una "actividad agresiva e investigadora" (es la "lucha" contra el delito), y la provisión de los medios humanos y materiales necesarios a tal efecto.
organismos de inteligencia, entre otros) Reformulación de métodos Como las más dañinas expresiones delictivas de nuestros días se caracterizan por su accionar organizado y el manejo de importantes aparatos económicos, es preciso también reconocer que en este nivel, la investigación solitaria, basada en la intuición y la perseverancia de un detective, debe ser complementada o sustituida por equipos humanos integrados por civiles con capacitación personal, especialización diversificada y soporte tecnológico adecuados, que tengan una eficiente organización interna y se relacionen coordinadamente con otros agentes y organismos privados y públicos (nacionales e internacionales) capaces de buscar, clasificar y suministrar información útil para la investigación criminal (se ha propuesto, por ejemplo, una relación orgánica y una base única de datos entre el Banco Central, la Dirección General de Aduanas y la Dirección General Impositiva) y asociaciones privadas que posean similares aptitudes (v.
Límites Pero no hay que incurrir en una suerte de concepción bélica de la persecución penal, consistente en entenderla como un "arma" para enfrentar y ganar la "guerra" contra manifestaciones delictivas que generan especial inquietud y reprobación social (delito organizado, tráfico de estupefacientes, terrorismo, corrupción de funcionarios públicos, delincuencia económica, financiera, impositiva, etc.).
Propio de esta particular concepción, es el empeño por incorporar a la investigación penal "medios extraordinarios de prueba" que si no se regulan y utilizan muy correctamente se convertirán en modos encubiertos de legitimación de violaciones a la Constitución, blanqueando datos o información adquirida o trasmitida ilegalmente (v.
y si ésta es formulada, deberá asignárseles la responsabilidad de sostenerla y probarla en el debate, reservando a los jueces las instancias de control de la actividad investigativa preliminar del Ministerio Público Fiscal (juicio sobre la observancia de garantías constitucionales, la rectitud formal (cumplimiento de la ley procesal) y el mérito probatorio de los actos, requerimientos y conclusiones de éste) y sobre todo, su función esencial de juzgar en definitiva resolviendo sobre la posible culpabilidad del acusado.
En su expresión concreta, esta actividad del Ministerio Público Fiscal debe comenzar y mantenerse con afirmaciones sobre la hipotética o probable existencia de un hecho merecedor de una pena, cuya prueba deberá procurar en todo caso (aunque no siempre las leyes dispongan que ocurra así), y la solicitud dirigida al órgano jurisdiccional competente de que desarrolle el juicio que pueda legitimar, mediante una sentencia, la aplicación de aquella sanción, la que así reclamará a éste concretamente: es la que se conoce como actividad requirente.
Esto último es importante de resaltar pues "acusar", aun desde su simple significado idiomático consiste no sólo en "imputar un delito", "exponer cargos contra una persona", sino también en "demostrar en un pleito la culpabilidad del procesado mediante pruebas acusatorias": imputar y probar la imputación son aspectos inescindibles de la tarea acusatoria del Ministerio Público Fiscal.
La idea de acción entendida como posibilidad de deducir y sostener una pretensión, y la conceptualización de esta como afirmación (aun hipotética) de la existencia de un hecho humano al que el derecho le asigne una determinada consecuencia (la pena) cuya aplicación se reclama ante un órgano jurisdiccional del Estado, siguen siendo útiles herramientas conceptuales pero que, como se ha visto precedentemente, no alcanzan para explicar en toda su extensión la realidad del fenómeno de la actividad acusatoria o de persecución penal.
Si la víctima de cualquier delito es el ciudadano (individualmente considerado, o como integrante de la sociedad) y teniendo el Estado como única razón de ser la protección de los derechos de éste (que no han sido "abdicados" a favor del Estado), es natural la ampliación del campo de los posibles protagonistas de la actividad acusatoria y la visión sobre su fundamento último: aquélla aparece así también como una vía acordada a la víctima del delito para procurar y lograr (si corresponde) la aplicación de la consecuencia penal prevista para su comisión (e inclusive de evitarla), en pro de una mejor protección de su derecho vulnerado por el acto ilícito.
Así, han expresado que la razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de "garantizar el derecho a la justicia de las víctimas...", entendiendo a la persecución penal (cuando alguno de los derechos de éstas haya sido violado), como un corolario necesario del "derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en que se establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique "a los responsables" y se les impongan "las sanciones pertinentes".
71) se adscribió al sistema de la persecución penal pública, con oficialidad en la titularidad de la acción penal (el estado es el titular) y oficiosidad en su ejercicio (se ejercita sin necesidad de que nadie lo requiera -salvo caso de instancia privada), ello tampoco impediría un sistema de acusación popular o por el ofendido (aun en el proceso por delitos que no sean de acción privada).
71 CP) no podría ser excluyente o condicionante de la intervención de los órganos públicos a quienes se acuerda la potestad de acusar, sino subsidiaria, conjunta e inclusive, podría ser autónoma, pero esto sólo en los casos en que la autoridad acusatoria inicialmente no intervenga, o concluya en sentido desincriminador (v.
Acusación popular El modelo de la acusación popular consiste en que la acción para reclamar el castigo de un delito, lo puede ejercitar cualquier persona del pueblo, sea o no el ofendido por aquél, determinando la obligación de los tribunales de justicia de resolver sobre ella.
Se lo ha fundamentado en que el delito significa una ofensa inmediata a la sociedad, alterando el orden existente, y sólo "mediatamente constituye una agresión al ofendido" por lo que la acción penal corresponde a "todos los integrantes de la sociedad" y también al Estado como entidad jurídica superior constituida por ella misma.
En Argentina, el sistema de acusación popular rigió antes de la sanción de la Constitución de 1853, pero con posterioridad fue entrando en desuso y quedó derogada en el procedimiento ordinario con el dictado del Código de Procedimientos en lo Criminal Nacional de 1888, en cuya exposición de motivos se argumentó que "nunca se ejercita".
Por el contrario, desde que confía en un ciudadano común para la trascendente misión de sentenciar, resolviendo sobre la inocencia o culpabilidad de un semejante, no podrá imaginársela recelosa del mismo ciudadano respecto de la mucho más humilde misión de provocar el dictado de ese fallo.
En la actualidad, la ampliación del concepto de víctima, las tendencias a vincular a la actividad acusatoria oficial con las organizaciones de la sociedad civil, y la preocupación por la delincuencia funcional, parecen receptar el espíritu de la acusación popular, adaptándola a estos tiempos.
Pero, si bien es cierto que la oficialidad impuesta por el Código Penal, consagra la incondicionalidad de la reacción estatal frente a la posible comisión de un delito, ella no excluye la posibilidad de que tal reacción pueda ser iniciada o acompañada por el ofendido, o sólo encarnada en éste, si el Ministerio Público Fiscal concluye en forma desincriminante (v.
gr., pide la desestimación de la denuncia, el sobreseimiento o la absolución), siempre que la intervención de aquél tienda a facilitar la punición (no a condicionarla) determinando la intervención del órgano jurisdiccional, que sería el encargado de decidir si hay fundamento para ello.
Sin embargo, es preciso destacar que, en estos tiempos, existen tanto propuestas como leyes vigentes que procuran que el ofendido pueda también participar con su voluntad en la extinción de la actividad persecutoria, mediante la aceptación de soluciones no punitivas al caso penal (v.
JURISDICCIÓN PENAL Concepto Puede decirse (simplificando) que la jurisdicción penal es el poder emanado de la Constitución y acordado a los tribunales del Poder Judicial para conocer a través de un proceso y con arreglo a sus normas, sobre la existencia concreta de un hecho delictivo que ha sido motivo de una acusación, y decidir de modo imparcial e independiente sobre la responsabilidad penal de sus partícipes, actuando la ley penal en el caso concreto, imponiéndoles una pena (o medida de seguridad), o adoptando a su respecto alguna alternativa no punitiva, o absolviéndolos.
González de la Vega de Opl) Tales atribuciones deben ser ejercitadas con imparcialidad, es decir, sin designio anticipado o de prevención a favor o en contra de personas y con independencia, o sea, sin influencia alguna de mandatos o presiones políticas o sociales: deberán sólo subordinarse a la prueba y a la ley.
Indudablemente, lo antes expuesto enriquecerá el contenido de la jurisdicción penal, que en muchos casos se ejercitará desde otro punto de vista, pues en lugar de "conocer para establecer si hay que penar", es decir, en lugar de conocer "para el castigo", deberá "conocer para no castigar", para solucionar el caso sin hacerlo (procurando, en cambio, armonizar a sus protagonistas), lo que implicará que algunas veces, hasta pueda conocer "menos".
Pero, incluso en estos supuestos, siempre habrá decisión, pues el caso será resuelto de acuerdo a alguna alternativa a la pena prevista por la ley Fuente La fuente originaria de la jurisdicción son las disposiciones de la Constitución que acuerdan al Poder Judicial el conocimiento y decisión de todas las causas (pleito judicial;
Al Poder Legislativo le esta igualmente vedado, tal como surge nítidamente de la estricta delimitación de los alcances de la única atribución que le reconoce la Constitución para considerar delitos: establecer la responsabilidad política que su comisión pudiera hacer recaer sobre algunos altos funcionarios sometibles a juicio político (art.
Además, la generalidad y abstracción propias del acto legislativo (caracteres que -se dice- ha ido perdiendo progresivamente la ley, cuya aprobación es fruto de las más contradictorias exigencias), impedirá que el legislador resuelva sobre si uno o varios casos concretos se adecuan o no se adecuan a lo previsto por la ley penal, o que una ley dé por existentes o inexistentes ciertos y determinados hechos o circunstancias que deberían ser objeto de prueba en juicio por ante los órganos jurisdiccionales (Núñez).
Por eso se dice que la jurisdicción es provocada, lo que implica además que solo puede ser ejercitada en la medida en que lo fue, es decir, limitada a los hechos que fueron objeto de los actos promotores (integrantes de la actividad acusatoria) tendientes a ponerla en funcionamiento.
Esta particularidad de la jurisdicción de no poder ejercitarse de oficio, tiene su expresión más común en la imposibilidad de poner en marcha la investigación preliminar (cuando es puesta por las leyes a cargo de un juez -instrucción -) y de realizar el juicio oral si previamente el órgano público encargado de la actividad acusatoria, es decir, el Ministerio Público Fiscal (o la víctima en carácter de querellante, según el caso) no formula los requerimientos respectivos (de instrucción y de elevación a juicio).
Actualmente, se cuestiona como contraria a aquel principio, la facultad antes pacíficamente reconocida a los tribunales de juicio, de condenar al imputado aun cuando el fiscal hubiere solicitado su absolución No obstante lo expuesto, no son pocos los Códigos procesales que autorizan excepciones desnaturalizantes del principio nemo iudex sine actore.
Accesible y eficaz Modernamente se enfatiza en la eficacia de la jurisdicción, que incluye las ideas de mejores e igualitarias formas de acceso y actuación ante ella para la protección y defensa de los derechos y de optimización del "servicio de justicia" (art.
6 CN), proponiéndose modificaciones que apuntan a un mejor aprovechamiento de sus recursos materiales y humanos, a la horizontalización de la justicia y a la liberación a los jueces de tareas administrativas (procurando a la vez la centralización y tecnificación de éstas), a la integración flexible de las salas de los tribunales, etc.
que no tendrá como fuente de su legitimación una raíz representativa porque exprese la voluntad de la mayoría, como ocurre con las funciones ejecutiva y legislativa, "sino racional y legal, en cuanto exprese la verdad sobre un conflicto ...
El conocimiento de los jueces debe abarcar todos los hechos y circunstancias que por estar contenidos en el acto que requirió su intervención (acusación) deben ser objeto de decisión: el hecho delictivo y sus circunstancias jurídicamente relevantes y algunos aspectos de la personalidad de su autor (nunca otros hechos sin esta relevancia jurídica, lo que se logra a través de la prueba.
Sin embargo, se acuerda valor sólo para el desarrollo del proceso con sentido incriminador, al conocimiento sobre la imputación que, sin llegar a la certeza sobre su condición de verdadero, sea verosímil o probable: sobre éste último se pueden basar decisiones procesales como, por ejemplo, o la prisión preventiva, o la elevación a juicio.
O sea, que de nada servirá el conocimiento, por más que puede ser verdadero, si no es inducido de (o justificado por) pruebas legítimas y obtenido con arreglo a las condiciones legales establecidas en resguardo de la dignidad y derechos del acusado, o si no puede ser explicado racionalmente en base a aquéllas.
Hoy se discute sobre si las fuentes de donde la jurisdicción obtenga conocimiento pueden ser procuradas por los mismos funcionarios que la ejercen, es decir, los jueces por su propia cuenta, o si éstos deben atenerse al conocimiento que logren obtener de las pruebas que les proporcionen los representantes de los intereses que se enfrentan en el proceso penal (Ministerio Público Fiscal;
Pero en cualquiera de ambos casos, la actividad de recibir y valorar los medios de prueba, implica tanto el esfuerzo de procurar descubrir el dato conviccional que contienen (si lo contienen), como el esfuerzo para apreciar la idoneidad de ese dato (solo y en conjunto con los demás que se hayan logrado recibir) para producir conocimiento sobre la acusación, todo lo que se expresará como una conclusión de hecho, dándola por probada, o por no probada por no darse las condiciones (formales o materiales) jurídicamente exigidas para su acreditación (v.
La decisión presupone el previo conocimiento sobre la existencia del hecho y la participación del acusado, y concreta su encuadramiento en una figura penal (o en ninguna) y la aplicación de las consecuencias, que según la ley que aplica, correspondan al caso, es decir, la pena (o medida de seguridad), fijando su especie y cantidad, o ninguna (si absuelve).
En esta tarea de interpretación legal, el titular de la potestad jurisdiccional deberá cotejar la adecuación de la ley a la normativa constitucional, y recién después de que esta prueba de "calidad" haya sido superada airosamente (si así no ocurre no aplicará la ley por ser inconstitucional) podrá aplicarla.
La interpretación de la ley deberá orientarse por los principios que inspiran el Estado de Derecho (en donde el derecho es concebido como una forma de limitar el poder frente al ciudadano en cuyo interés se organiza el Estado), el sistema republicano (fundado en la división de los poderes del Estado y su control recíproco a modo de "pesos y contrapesos") y el modelo democrático (que reconoce a la soberanía del pueblo como única fuente del poder y supone la participación ciudadana en la cosa pública).
Por cierto que la labor interpretativa (en la que no puede descartarse la influencia de valoraciones personales del juez) deberá respetar un límite infranqueable: nunca podrá servir para sustituir la voluntad de la ley por la propia del juez, mediante el arbitrio de la analogía, aplicando al caso otra ley que no lo capta (aun cuando respetar este límite le haga sentir como injusta su decisión).
Por lo general, las decisiones provisorias son de tipo incriminador y provocan el avance del proceso (salvo el caso, por ejemplo, del sobreseimiento provisional Siempre aplica el derecho Las decisiones jurisdiccionales pueden aplicar el derecho penal en contra del acusado declarándolo culpable e imponiéndole una sanción, o aplicarlo en su favor, no penándolo, por concurrir algún motivo que impida directamente el castigo (v.
También el tribunal podrá aplicar el derecho constitucional (aun cuando pocas veces se lo invoque en forma expresa), como cuando absuelve al acusado por no haberse acreditado fehacientemente su culpabilidad (in dubio pro reo, derivado del principio de inocencia art.
Estas se expresan en restricciones excepcionales a derechos patrimoniales o personales, generalmente del imputado, que se imponen durante el proceso para garantizar que los tribunales puedan conocer la verdad sobre la acusación, aplicar el derecho y hacer cumplir lo que decidan, sin obstáculos sobre la prueba de los hechos o sobre el desarrollo del proceso (como ocurriría si el imputado oculta o falsea las pruebas del delito o se fuga, evitando así el juicio o el cumplimiento de la sentencia).
Definición del caso En cualquier caso, la decisión definirá en un sentido o en otro, la controversia de intereses entre acusación y defensa, resolviendo sobre si aquélla encuentra o no encuentra el fundamento probatorio y legal que el orden jurídico exige para someter a un ciudadano al cumplimiento de una pena.
Por estos días toma fuerza una corriente que apunta a que el derecho y la jurisdicción penal procuren atender y, si es posible, hasta solucionar este conflicto, acordándoles un rol en la armonización real de los protagonistas activo y pasivo del delito.
El no hacer esta precisión ha llevado a que, entre nosotros, los jueces sean percibidos, primero como funcionarios responsables de la persecución penal, verdaderos representantes del "interés social" en el "castigo del delito" y, recién después, como una garantía para los ciudadanos frente a posibles acusaciones infundadas en los hechos -por no haber podido ser probadas con el grado de convicción y dentro de los límites exigidos por el sistema constitucional- o arbitrarias en lo jurídico (por no fundarse realmente en la ley que rige el caso), cuando en realidad deberían ser reconocidos por cumplir esta última y trascendental función.
Este es el rol político que le asigna el esquema constitucional para la protección del ciudadano frente a excesos o abusos de los otros poderes o de sus funcionarios (lo que tiene también un efecto de promoción de los derechos individuales, mediante su reconocimiento y resguardo en la práctica), lo que, no obstante su indiscutible importancia, no oculta la dificultad de legitimar políticamente dentro de "una organización democrática del gobierno", las atribuciones del Poder Judicial (el que menor respaldo encuentra en la voluntad popular) de tener la "última palabra" en materia de control constitucional de las leyes y de interpretación de la Constitución (se ha indicado el peligro de que, de este modo, "los jueces terminen silenciosamente, tomando el lugar que deberían ocupar los representantes de la voluntad popular").
En cambio, la posibilidad de que los jueces juzguen y castiguen delitos cometidos por funcionarios de los otros poderes del Estado (y del propio), no debería parecer una "misión especial" de la jurisdicción, sino más bien, ser una simple (y deseablemente rutinaria) expresión de su normal funcionamiento, consecuencia del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley penal (art.
No obstante, debe reconocerse que este aspecto en muchos casos se mostrará como una importante nota del poder que ejercen los jueces, y de su misión de escudo protector de los derechos individuales frente a la arbitrariedad de los funcionarios públicos, cuando esa arbitrariedad se exprese en actos delictivos que los lesionan de modo directo (v.
Pero como la integración nacional a través del federalismo determinó la creación de un Estado Nacional con proyección sobre todo el país para cuidar de su mantenimiento como tal y las relaciones exteriores, éste debió ser consecuentemente dotado de la potestad de someter a juzgamiento a los autores de los delitos que atenten contra su seguridad o soberanía, cualquiera sea el lugar que se hubieren cometido: es la llamada jurisdicción federal (que sufre en estos días un proceso de reelaboración teórica).
116 CN y ley 48) cuando el hecho delictivo ofenda la soberanía o los intereses generales de la Nación como, por ejemplo, los atentados contra el sistema representativo, republicano y federal (rebelión, sedición, traición), los ataques al tráfico interprovincial, o a las rentas de la Nación, etc.;
Por el contrario, las leyes de organización judicial y procesal pre-establecen cuál es el órgano jurisdiccional que debe intervenir en cada tipo de caso concreto, lo que opera como un límite a sus atribuciones, y se presenta en la práctica como una especie de división del trabajo jurisdiccional entre diferentes tribunales: es la noción de competencia.
Clases La tarea judicial se reparte, por obra de la ley procesal, entre diferentes órganos jurisdiccionales según varios -y clásicos- criterios, que determinan (pre-determinan) cuáles de aquellos son los que pueden y deben intervenir en un caso concreto.
Y algunas de estas reglas pueden quedar sin efecto cuando, tratándose de varios delitos, exista entre ellos alguna relación (subjetiva u objetiva) que requiera unificar la sede de su tratamiento judicial: es la competencia por conexión.
Criterios de procedencia Por eso, para determinar los criterios de procedencia de la competencia material, hay que tener en cuenta primeramente: La edad del imputado: si el imputado es menor de dieciocho años, en nuestra provincia se lo debe juzgar de acuerdo a lo establecido por la Ley 8498.
Si se trata de delitos de acción pública, tanto promovible de oficio como dependientes de instancia privada, hay que ver primero el monto y especie de pena conminada en abstracto para ese delito y, de acuerdo a ello, será el tribunal que deba juzgarlo según lo señalado en el punto anterior.
Es útil precisar que para determinar la competencia material se tendrán en cuenta todas las penas establecidas por la ley para el delito consumado y las circunstancias agravantes de calificación, no así la acumulación de penas por concurso de hechos de la misma competencia;
Órganos de la competencia material Del análisis de los artículos del código, advertimos que existen órganos jurisdiccionales que resuelven, otros que -en forma excepcional- pueden investigar y, finalmente, quienes cumplen tareas de ejecución.
42) Competencia territorial Concepto La competencia territorial es el poder-deber de un juez penal competente en razón de la materia, de conocer y juzgar un determinado delito por la relación que existe entre el lugar donde se cometió el delito y el lugar sobre el que el juez ejerce su jurisdicción.
Incompetencia y efectos En cualquier estado del proceso, el Tribunal que reconozca su incompetencia territorial remitirá las actuaciones al competente y pondrá a su disposición los detenidos que hubiere, sin perjuicio de realizar los actos urgentes de investigación (art.
Competencia por conexión Concepto Competencia por conexión es la potestad que tiene un juez para entender en diversos procesos que se encuentran vinculados por razón de la persona o de los delitos, en forma de producir unificación procesal, y que de acuerdo a los principios generales tomados esos delitos en forma aislada, no le hubiera correspondido entender en todos los casos (Clariá Olmedo).
Efecto El efecto de la conexión es la acumulación de procesos Cuando se sustancien causas conexas por delitos de acción pública, los procesos se acumularán y será competente: El Tribunal competente para juzgar el delito más grave.
Recordar que estas reglas se aplican en el momento de juzgar esos delitos, por eso, a pesar de la acumulación, las actuaciones sumariales (las de investigación penal preparatoria) se compilarán por separado, salvo que fuere inconveniente para la investigación (art.
I.     PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL Principios generales Las actividades de perseguir penalmente, juzgar, y eventualmente penar, se encuentran orientadas entre nosotros (aunque no siempre con los mismos alcances) por tres principios fundamentales: legalidad, verdad histórica y pena como única o principal respuesta a la infracción penal.
Aunque como estos principios registran algunas excepciones (legales y de hecho) desde antes de ahora, y comienzan en estos últimos tiempos a admitir otras nuevas (y se proponen más aún, relacionadas con una mayor protección de los derechos e intereses de la víctima del delito), quizá podría decirse que, prevalentemente, orientan aquellas actividades.
Pero, hay que adelantarlo desde ya, aquellas actividades se encuentran condicionadas insuperablemente en su ejercicio por el "principio de la dignidad personal del imputado", que les impone límites y restricciones como salvaguarda de sus derechos ciudadanos frente a posibles (temibles y frecuentes) excesos estatales en esta materia.
Pero su actuación práctica en un caso concreto requiere un procedimiento mediante el cual, frente a la hipótesis de que se ha incurrido en esa conducta, se procure establecer si en verdad esto ha ocurrido, para dar paso a la aplicación de la sanción prevista para el responsable.
O la reacción buscando acreditar el hecho delictivo para que pueda ser penado se debe dar fatalmente en todos los casos en que exista la posibilidad de que haya ocurrido, sin excepción y con la misma energía;
Se ha conceptualizado a la legalidad (procesal) como la automática e inevitable reacción del Estado a través de órganos predispuestos (generalmente el Ministerio Público Fiscal, y su subordinada, la policía) que frente a la hipótesis de la comisión de hecho delictivo (de acción pública) comienzan a investigarlo, o piden a los tribunales que lo hagan, y reclaman luego el juzgamiento, y posteriormente y si corresponde, el castigo del delito que se hubiera logrado comprobar.
Se lo enuncia exageradamente diciendo que todo delito de acción pública debe ser ineludiblemente investigado, juzgado y penado (por cierto, si corresponde) y con igual compromiso de esfuerzos estatales (cualquiera sea la gravedad del delito).
22, CN) se limitan a poner condiciones para el ejercicio del poder penal del Estado: "Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso Pero en ningún lugar se expresa que cada vez que se cometa un hecho de los que la ley anterior tipifica como delito, deba provocarse la iniciación de un juicio o se deba imponer una pena.
Sin embargo, aquella "tolerancia" parece encontrar un límite, al menos frente a ilícitos que signifiquen violaciones serias a derechos humanos reconocidos por nuestra Constitución y la normativa supranacional incorporada a ella, a su mismo nivel (art.
22), en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Derechos Humanos, cuando señala que como consecuencia de su obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de aquellos derechos "a toda persona sujeta a su jurisdicción" el Estado tiene el deber jurídico de "investigar...las violaciones que se hayan cometido...
o casos en que es posible entrever alguna autorización para criterios de oportunidad, expresados como "atenuantes" de pena para quienes, habiendo participado en el delito de desaparición forzada de persona, "contribuyan a la aparición con vida de la víctima" o suministren "información que permitan esclarecer la desaparición" (art.
Como la iniciación de oficio solamente se concibe mediante la actuación de órganos estatales (sólo ellos pueden actuar de oficio), se refiere a todas las acciones, y se utiliza el imperativo deberán, queda claro que esa norma impone el principio de legalidad.
En el primero se presenta con la característica de la inevitabilidad: frente a la hipótesis de la comisión de un delito, necesariamente se tiene que poner en marcha (lo que se conoce como preparación o promoción de la acción penal) el mecanismo estatal enderezado a la investigación, juzgamiento y castigo(art 5), sin que se pueda evitar de ninguna manera o por ninguna razón que esto así ocurra.
Se argumenta principalmente que para lograr que el orden jurídico penal vulnerado por el delito sea reintegrado, es necesario que se imponga la sanción amenazada por la ley como consecuencia de su comisión: sólo así se afirmará la efectividad del derecho en la realidad.
Esta argumentación se contraargumenta diciendo que es una expresión de autoritarismo del sistema penal, en donde no se repara tanto en la protección del bien jurídico concretamente lesionado por el delito (que sólo se define como categoría general), sino que se presta mayor atención a lo que significa como desobediencia (reforzando el principio de autoridad mediante el castigo de la desobediencia).
Se responde a este argumento señalándose que es puramente retribucionista y que en muchos casos se pueden alcanzar los fines de prevención general y sobre todo de prevención especial, sin necesidad de imponer una sanción;
Otro argumento utilizado a favor del principio de legalidad, es que favorece la independencia entre los poderes del Estado, porque si la voluntad del poder legislativo fue la de sancionar una conducta por ser delictiva, ni el órgano que ejercita la acción penal (que en algunos sistemas es autónomo, v.
Se dice asimismo, a favor de la legalidad, que es la forma más perfecta de garantizar, en los hechos, el principio de igualdad ante la ley penal (alcanzará a todos, sin excepción), siendo la expresión más elocuente en este campo del derecho, de la venda que tiene la imagen de la justicia sobre sus ojos.
No es lo mismo -se ejemplifica en este sentido- la situación del conductor desaprensivo de un vehículo que en estado de semiebriedad atropella a un peatón y le causa la muerte, que la situación del padre de familia que, por una distracción accidental en la conducción de su automóvil, choca y ocasiona la muerte de su hijo que lo va acompañando (hipótesis clásica de aplicación de un criterio de oportunidad en relación a este poder).
Y por otro lado, se expresa, que la aplicación habitual de la ley penal es desigual, porque según se puede comprobar empíricamente, afecta prioritariamente a los sectores marginados de la sociedad, y en medida decreciente a quienes ostentan una mejor situación económica y social (hay una desigualdad en la práctica).
Esta indica, por el contrario, que en el mundo no hay sistema judicial que pueda dar tratamiento (o sea, investigar, juzgar y castigar) a todos los delitos que se cometen, ni siquiera a los que se conocen, y ni siquiera a los que a él ingresan (lo que debe tenerse en consideración cuando se analicen las atribuciones de la jurisdicción y los fines del proceso, que poco se reexaminan frente a este fenómeno;
Ello obedece a la falta de información (la cifra negra del delito), o a la venalidad o influencias (cifra dorada), o a la aplicación informal (y muchas veces ilegal) de criterios de oportunidad por parte de funcionarios policiales, fiscales o judiciales, favorecida por algunas disposiciones procesales o prácticas muy extendidas.
A esto se suma la imposibilidad material del aparato estatal para investigar y juzgar todos los delitos (cuyo catálogo aumenta constantemente, la llamada "inflación legislativa penal"), derivada de la desproporción entre el número de éstos y el de órganos públicos encargados de su persecución y juzgamiento.
Lo cierto es que la realidad muestra con contundencia esta crisis de vigencia práctica del principio de legalidad, y la existencia de un extendido, informal y muchos veces inicuo fenómeno de selección de casos, que se hace arbitrariamente, sin responsables, ni control y -sobre todo- sin atención de los criterios que postulan esta selección como conveniente para ciertas hipótesis, y que deberían estar previstas en la ley.
Noción El principio de oportunidad (disponibilidad) puede expresarse como la posibilidad que la ley acuerde a los órganos encargados de la persecución penal, por razones de política criminal o procesal, de no iniciar la persecución o de suspender provisionalmente la ya iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva (sólo a algunos delitos o a algunos autores y no a todos), o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para "perseguir y castigar";
Oportunidad reglada Las atribuciones propias del principio de oportunidad (precedentemente sintetizadas) pueden ser dejadas por el orden jurídico exclusivamente en manos de los órganos de la acusación, para que las ejerciten discrecionalmente (lo que se conoce como oportunidad libre) cuando lo crean conveniente, o bien pueden ser prefijadas por la ley, como una excepción al principio de legalidad.
Noción La oportunidad reglada significa entonces que, sobre la base de la vigencia general del principio de legalidad, se admiten excepciones por las razones de oportunidad que se encuentren previstas como tales en la ley penal, tanto en sus motivos (causas de procedencia) como en sus alcances (en qué consiste).
La aplicación de un criterio de oportunidad en el caso concreto debe realizarse bajo la responsabilidad de funcionarios judiciales predeterminados, requiriendo generalmente el consentimiento del imputado y a veces también el de la víctima, y sometido al control del órgano jurisdiccional sobre si el caso es de los que la ley autoriza abstractamente a tratar con algún criterio de oportunidad (y con cuál), y sobre si amerita concretamente dicho tratamiento.
Los criterios de oportunidad priorizan otras soluciones por sobre la aplicación de la pena, sobre todo en delitos de poca y hasta mediana gravedad, autores primarios, o mínima culpabilidad o participación, o cuando el bien lesionado por el delito sea disponible, o cuando sea el modo más equitativo de armonizar el conflicto entre víctima y autor, según los casos.
Se encuentran dentro de estas soluciones alternativas, la reparación de la víctima que hoy se plantea como el tercer fin del derecho penal (al lado de la pena y la medida de seguridad, -Véase punto V de esta Bolilla- , o la "resocialización" del autor (prevención especial) por tratamientos alternativos (v.
132, CP, texto según ley 25.087) Ventajas Como ventaja de la oportunidad reglada se ha señalado que ella permitirá, por un lado, canalizar la enorme selectividad intrínseca de la persecución penal, evitando desigualdades en contra de los más débiles, ajustándola a criterios predeterminados y racionales, y asignándole controles.
Y por otro, satisfacer la necesidad de descongestionar el saturado sistema judicial (sobresaturado "por la inflación" legislativa penal), para así evitar los irracionales efectos que en la práctica suele provocar el abarrotamiento de causas (v.
Propuestas Para que esta propuesta traiga las ventajas prácticas que se esperan de ella, además de las necesarias reformas legislativas serán necesarias otras acciones prácticas que realizar, a saber: Redistribución de recursos Desde lo operativo, esto exigirá un prolijo inventario de todos los recursos humanos y materiales afectados a la persecución penal del Estado para luego redistribuirlos con un criterio más racional, de modo que su mayor concentración se destine a aquellos delitos cuya investigación, juzgamiento y castigo se considere más importante por su gravedad, por la forma organizada de su comisión, por el abuso de la función pública del autor, por la peligrosidad evidenciada por éste, etc.
El resto se asignará a aquellos delitos de mediana o mínima gravedad, los que podrán ser tratados mediante las alternativas a la pena que autoricen los criterios de oportunidad, que favorezcan la "resocialización" (efecto de prevención especial sobre el agente, concebida como probabilidad de que éste no vuelva a incurrir en el campo del derecho penal) teniendo prevalentemente en cuenta los intereses de la víctima, cuya reparación (que también tiene efecto de prevención general) puede considerarse, no ya una simple cuestión civil, sino el tercer fin del derecho penal, al lado de la pena y las medidas de seguridad.
Políticas de persecución penal El desarrollo de lo precedentemente expuesto exigirá desde lo orgánico-funcional, que haya alguien que se ocupe de fijar criterios (políticas) al respecto, es decir, que pueda fijar objetivos y tras ellos orientar procederes idóneos para alcanzarlos, dentro del marco que las leyes autoricen.
Éste deberá ser la cabeza de un Ministerio Público Fiscal independiente, estructurado jerárquicamente, cuya tarea se puede llevar a cabo en la práctica orientando a los de inferior rango mediante criterios uniformes para la aplicación (en procesos concretos) de las excepciones al principio de legalidad que ya existen en la legislación penal (v.
También podrá disponer la priorización de tratamiento de los casos penales, porque la realidad indica que cuando no existe la posibilidad material de investigar todo, y desde la cabeza del Ministerio Público Fiscal se ordena empezar a hacerlo primero por ciertos delitos, el resultado práctico será que éstos recibirán atención por haber sido priorizados, y el resto serán tratados más adelante, o sencillamente nunca, porque habrá menos o ninguna posibilidad material para hacerlo, desde el punto de vista de los recursos.
III.      EXCEPCIONES Y CONDICIONAMIENTOS AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Por encima de la discusión teórica entre legalidad versus oportunidad, la exteriorización del principio de legalidad en lo relativo a la promoción y ejercicio de la persecución penal pública, tiene en la realidad del derecho argentino algunas excepciones vigentes y expresamente previstas, las que impiden o demoran, según el caso, la aplicación de la pena a conductas delictivas.
Esta verdadera inmunidad penal (por ausencia de tipicidad penal o exclusión de la pena por fines políticos, discrepan los autores) alcanza a toda manifestación vertida con motivo del ejercicio del cargo (sea en el recinto de sesiones o fuera de éste, incluso ante medios de comunicación, Const.
art 89), aun después del cese del mandato legislador, y debe ser entendida en el más amplio sentido, pues garantiza el libre funcionamiento del parlamento, favorece su función de control y afianza la independencia entre los Poderes del Estado.
Se deja así en manos del agraviado la decisión de permitir el inicio de la persecución penal, instándola, o impedirla mediante su inactividad o silencio: si la instancia se produce (a través de una denuncia o querella), el particular no tiene luego ninguna posibilidad de revocarla, aspecto que hoy se propone revisar, procurando respetar mejor su interés (lo que se ha logrado, en otros términos, en los delitos contra la integridad sexual -ley 25.087-).
gr., impedimento de contacto de los hijos menores con los padres no convivientes) en las que también se subordina a la voluntad del damnificado el interés estatal de penar y a otras hipótesis que sólo persiguen fines de descongestión judicial (v.
Las primeras- pre-judiciales civiles- son aquellas cuya resolución -que es puesta a cargo de un juez extra penal (distinto del que tiene competencia en el proceso penal)- tendrá como efecto, según sea como se resuelvan, el de quitar o atribuir tipicidad penal al hecho que origina el proceso.
gr., si un documento que fue presuntamente falsificado en una provincia -en donde se labra un proceso por su falsificación- se habría usado en otra -en donde se labra un proceso por el uso del documento falso- en este último podrá plantearse la cuestión prejudicial penal hasta que se dicte resolución en el primero).
Si bien se autoriza el inicio de ella (promoción de acción, acusación, querella, son las expresiones utilizadas), el sometimiento a proceso del funcionario imputado o su encarcelamiento preventivo no es posible, (esto con distintos alcances según las Constituciones Nacional, Provinciales y Códigos Procesales) sin una decisión previa de un cuerpo político que fundadamente lo autorice, a pedido -también fundado- del tribunal judicial competente.
para poder detener a un magistrado o funcionario de los mencionados, o para someterlo a juicio oral y público, deberá obtenerse el allanamiento del privilegio, mediante el procedimiento constitucional previsto para su destitución (jurado de enjuiciamiento de magistrados, art.
Como ejemplos claros de excepción al principio de legalidad, por aceptación de criterios de oportunidad que admiten una solución no punitiva del caso penal, se presentan hoy en el derecho positivo vigente entre nosotros los siguientes.
La ley 24.316 incorpora al Código Penal la suspensión del juicio a prueba, que en ciertos casos (delitos leves), bajo ciertas condiciones, y requiriendo acuerdo entre los sujetos del proceso, permite suspender el ejercicio de la persecución penal -en la etapa del juicio-, con la posibilidad de que, si el imputado cumple con las condiciones impuestas -en especial la de reparación a la víctima- aquélla se extinguirá y deberá ser sobreseído (arts.
18) que si el imputado de simple tenencia de estupefacientes para uso personal, es un adicto a la droga, se le puede imponer -con su acuerdo- un tratamiento de rehabilitación, lo que suspenderá la persecución penal.
El tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima.
También la ley 25.087, que conserva el régimen de instancia privada para los delitos contra la integridad sexual, dispone que si existieren "intereses gravemente contrapuestos" entre los autorizados a instar en representación de una víctima menor de edad (padres, tutor, guardador) y esta última, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare "más conveniente para el interés superior de aquél" (art.
2 y 3) que permite reducir la escala penal a la de la tentativa, o limitarla a la mitad o "al mínimo legal de la especie de pena" al imputado que haya "colaborado eficazmente con la investigación" con los alcances que allí se precisan.
Se discute, si su fundamento radica en que el paso del tiempo acalló la alarma causada por el delito y la exigencia social de su represión, a la par que demuestra la enmienda del autor sin necesidad de la pena (pues se abstuvo de cometer otro delito que habría interrumpido el curso de la prescripción), o si sólo se trata de una limitación temporal al poder penal del Estado fundado en un rasgo esencial del Estado de Derecho (la limitación jurídica del poder, en garantía de los ciudadanos).
También se le atribuye como "roles accesorios" un efecto de "estímulo" a la actividad de los órganos de persecución penal (si no actúan, la posibilidad de persecución se extingue), contribuir al derecho a la terminación del proceso penal en un plazo razonable, y funcionar como una "válvula de escape" a la acumulación de casos en la justicia penal.
67, CP), lo que encuentra justificación en el obstáculo que al descubrimiento del hecho delictivo (en perjuicio de la administración pública) o a su investigación eficaz, puede significar la investidura oficial del agente (aun cuando ello no atrapa todas las hipótesis posibles de abuso delictivo del poder).
Superadas estas circunstancias el término de prescripción se reanuda (aprovechando el tiempo de prescripción anterior a la suspensión que pudiera haber corrido) La prescripción de la acción penal se interrumpe (el tiempo de prescripción transcurrido se pierde y comienza a correr nuevamente) por la comisión de otro delito (art.
67, CP) desde la fecha de comisión de éste (salvo que el delito interruptivo sea continuado o permanente, en cuyo caso el curso de la prescripción se reanudará cuando este delito cese), lo que adquiere sentido, ya sea como prueba de que el autor no se enmendó (para quienes ven en la enmienda el fundamento de la prescripción) o como aprovechamiento racional del esfuerzo que demandará al sistema judicial el tratamiento del nuevo ilícito (si debe hacerse un juicio por uno, que se haga por todos).
67, CP), causal interruptiva que ha sido cuestionada por "absurda" (porque como no rige para la prescripción de la pena, se pone al condenado en mejores condiciones que el simple imputado), o porque de modo desigual libra al imputado de un proceso, o lo mantiene bajo su amenaza, según la "veleidad" de los acusadores.
La interpretación de la naturaleza y alcances de esta causal interruptiva ha generado perplejidades (indescifrable enigma, se apostrofó) y contradictorias posiciones que han servido como exponente de los componentes autoritarios y garantistas que conviven en el pensamiento penal argentino, expresados en opiniones doctrinarias y decisiones jurisdiccionales: hay quiénes creen que constituyen "secuela del juicio" actos realizados en cualquier momento de la persecución penal (aunque se discute sobre cuáles serán los que tienen efecto interruptor), o quienes creemos que sólo pueden serlo actos propios de la etapa procesal denominada "juicio".
76 bis y ss, CP) sino porque aceptar que los actos de la investigación previa puedan configurar la secuela interruptiva de la prescripción, podría llegar a estimular la abulia judicial, o a facilitar la inobservancia de los plazos acordados por los códigos para la tramitación de las causas, o a favorecer la posibilidad de mantener al imputado sujeto al proceso, si no en forma indefinida, por lo menos durante un lapso mucho mayor al tolerado por el art.
IV.      LA VERDAD SOBRE LA ACUSACIÓN Es indudable que el objetivo de "afianzar la justicia" incluido en el Preámbulo de la Constitución Nacional, implica la exclusión de la arbitrariedad en las decisiones judiciales, de cualquier fuero que sean (civil, penal, etc.), e impone el mayor grado posible de verdad en sus conclusiones fácticas y jurídicas.
El criterio de verdad constituye un requisito sine qua non cuando se trate de la imposición de una pena por la comisión de un delito: sólo será legítimo penar al culpable verdadero, y siempre que su culpabilidad haya sido plenamente acreditada.
Esta es una exigencia del sistema Constitucional argentino derivada del principio de inocencia, que reconoce un estado de no culpabilidad del acusado hasta que se pruebe la verdad de lo contrario y, consecuentemente, establece para el caso de incertidumbre sobre la verdad de la acusación, originada tanto en la ausencia, como en la insuficiencia o falta de contundencia conviccional de la prueba de cargo, la imposibilidad de penarlo.
Se dice que la exigencia de verdad abarca, asimismo, la aplicación de la ley, pues el hecho cometido (u omitido) debe ser "en verdad" el descrito por la norma penal como merecedor de la pena que se aplique: el encuadramiento legal también debe ser verdadero, lo que fundamentalmente significa no podrá ser analógico (ni tampoco equivocado).
diferencia del proceso civil, que se conforma con lo que las partes aceptan como verdadero (porque no lo controvierten) y sólo procura la verdad de los hechos controvertidos por ellas (llamada verdad formal), el proceso penal procura llegar a la verdad real sobre la atribución a una persona de un hecho delictivo.
La exactitud total de esa correspondencia en el proceso penal no es más que un ideal al que se aspira, pues múltiples circunstancias que se analizan a continuación condicionan su obtención absoluta, lo que lleva (en términos estrictamente teóricos) el concepto de verdad procesal al campo de lo aproximativo, y su logro a lo humanamente posible.
Pero esta conclusión no puede ser argumentada para legitimar posiciones autoritarias que se conformen, conscientemente, con "menos verdad" como base de la condena, o que intenten superar con meras impresiones, simples opiniones, o puro arbitrio judicial las dificultades para conocer "toda" la verdad.
Por el contrario, debe servir para redoblar los esfuerzos y extremar las precauciones tendientes a que el conocimiento que se obtenga en el proceso, sea el más "correspondiente" posible con la realidad de lo ocurrido, y que las pruebas de cargo que en él se obtengan sean idóneas para provocar en los jueces la firme concepción demostrable de haber llegado a la verdad, de estar en lo cierto: es lo que se conoce como certeza.
En realidad lo que debemos decir es que, frente a la dificultad para demostrar la absoluta "verdad por correspondencia" de la acusación, el orden jurídico, en garantía del acusado, opta por solucionar el problema en términos "psicológicos": acepta que se tenga por verdadero lo que el tribunal cree firmemente que es verdad, siempre que esa convicción pueda derivarse de las pruebas del proceso y se pueda explicar, racionalmente, porqué esas pruebas permiten fundar esa convicción.
De este modo la verdad, si bien aproximativa ("judicial", "procesal", "forense" o "formalizada" como se la ha denominado), funcionará como garantía de que quien resulte penado lo será porque verdadera y probadamente es culpable, o sea, que a nadie se le imponga una pena arbitraria, no sólo porque se probó que es realmente inocente, sino porque no se pudo probar acabadamente que sea verdaderamente culpable.
Semejante idea es equivocada, pues conocer la verdad sobre la inocencia del imputado no tiene por qué ser un fin de la actividad procesal pues, en virtud del principio de inocencia, aquélla se encuentra presupuesta por el ordenamiento jurídico y subsiste hasta que se pruebe lo contrario.
Esto no excluye, por cierto, el derecho del imputado de acreditar su inocencia mediante pruebas de descargo, ni la obligación de los órganos oficiales de no pasarlas por alto, y de investigar con objetividad sólo en el sentido de sus sospechas.
Es por eso que su reconstrucción conceptual se admite como posible (a pesar de no ser susceptible de experimentación o percepción directa -no podría demostrase, como sí podría hacerse, por ejemplo, con la ley de gravedad, dejando caer un objeto-) induciéndola de las huellas que aquel acontecimiento pudo haber dejado en las cosas (rastros materiales -v.
y también mediante los resultados o conclusiones de experimentaciones, operaciones o razonamientos que puedan disponerse sobre tales huellas (o a partir de ellas), para descubrir o valorar su posible eficacia reconstructiva con relación al hecho del pasado (esto es la prueba).
Es decir que por su naturaleza, la verdad que se persigue en el proceso penal, o sea la verdad sobre la culpabilidad, es una verdad posible de probar y precisamente por eso, el orden jurídico sólo la aceptará como tal cuando resulte efectivamente probada: será la "prueba de lo contrario" exigida por el principio de inocencia.
En cuanto a los condicionamientos de orden jurídico, puede señalarse, que la Constitución Nacional, los pactos internacionales incorporados a ella y los códigos procesales subordinan la obtención de la verdad sobre el hecho punible, al respeto de otros valores o intereses que priorizan sobre ella (v.
También pueden condicionar el logro de la verdad, algunos límites a la prueba impuesta por leyes sustantivas, cuando se dispone que ciertas situaciones sólo pueden ser acreditados a través de un determinado medio probatorio, no admitiéndose ningún otro (v.
A la desgastante influencia que sobre las huellas de su acaecer tiene el transcurso del tiempo, se sumará el peligro de equivocaciones en su percepción originaria, o de distorsión en su transmisión e interpretación, o de su falseamiento, a veces malicioso (v.
Importante incidencia tendrán también en la búsqueda de la verdad (dificultando su logro) ciertas rutinas pre-moldeadas del proceso penal y los prejuicios (individuales o de la sociedad en la que viven) de los funcionarios policiales, fiscales o judiciales que tengan a cargo la investigación de la verdad.
Resulta así correcto sostener que "la carga probatoria conducente a la determinación de la responsabilidad del imputado, corresponde al Ministerio Público como titular de la acción", pues "al estar la inocencia asistida por el postulado de su presunción hasta prueba en contrario, esa prueba en contrario debe aportarla quien niega aquélla, formulando la acusación".
Desde otra perspectiva puede también señalarse que admitir que los jueces sean corresponsables (o principales responsables) de la prueba para destruir el estado de inocencia, probando la culpabilidad, significa ponerlos en riesgo de parcialidad, haciéndolos coacusadores.
Es que, desde nuestro punto de vista, la imparcialidad del tribunal se verá afectada, no sólo cuando debe comenzar afirmando una hipótesis delictiva sobre la que luego tendrá que investigar y juzgar (lo que se evita con poner a cargo del Ministerio Público provocar la iniciación del proceso y la acusación previa al juicio), sino también cuando se le permita (o se le imponga) la obligación de incorporar pruebas por sí mismo para fundar la acusación, o para resolver luego sobre ella en forma definitiva.
que sólo autorice a admitirla como verdadera cuando pueda apoyársela firmemente en un conjunto de legítimas pruebas de cargo concordantes con ella, no enervadas o desvirtuadas por ninguna prueba de descargo, luego de haberlas valorado a todas ellas conforme a las reglas de la sana crítica racional, que orientan el recto pensamiento humano (principios de la lógica, de las ciencias y de la experiencia común), reglas que -como gráficamente se ha dicho- se utilizan para "discernir lo verdadero de lo falso";
Roles de los distintos sujetos procesales Ello implica, la igual posibilidad de desarrollo de un rol activo y protagónico del acusador y el imputado y su defensor, respectivamente, en la afirmación y negación de la acusación y en la libre y responsable actividad de producción y valoración de las pruebas de cargo (que la confirmen) o de descargo (que la desvirtúen).
Percepción subjetiva de la verdad: estados intelectuales La verdad es algo que está fuera del intelecto del juez, quien sólo la puede percibir subjetivamente como creencia de haberla alcanzado Cuando esta percepción es sólida, se dice que hay certeza: la firme convicción de estar en posesión de la verdad, excluyendo cualquier duda.
Pero sólo la convicción firme (certeza) fundada en pruebas (no basta la creencia íntima) de la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, permitirá que se le condene y aplique la pena prevista: y si tal grado de convencimiento no se alcanza (o si la íntima convicción no puede fundarse en la prueba de cargo), no se puede penar (in dubio pro reo): habrá que absolver.
El intelecto humano, para llegar a esos extremos, debe generalmente recorrer un camino, debe ir salvando obstáculos tratando de alcanzar esa certeza, pues a este grado de convicción no se arriba abruptamente, sino paulatinamente, en un tránsito no exento de idas y vueltas, en cuyo transcurso el intelecto va posicionándose en estados intermedios con relación a la verdad que se procura.
En el ámbito procesal, a partir de la inicial falta de conocimiento sobre la hipótesis imputativa, las pruebas que se van incorporando pueden provocar una situación de oscilación del pensamiento entre la confirmación o la no confirmación de aquélla, sin que la razón pueda afirmarse con firmeza en ninguna de tales alternativas (hay una indecisión pendular).
Oscilando entre la certeza positiva y la certeza negativa (o equidistante entre ambas) la duda se presenta como una indecisión del intelecto puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual está pensando, derivada del equilibrio conviccional entre los elementos que inducen a afirmarla y los elementos que inducen a negarla, siendo todos ellos igualmente atendibles: es lo que se conoce como duda en sentido estricto.
En cuanto se encuentren mejores motivos a favor de la confirmación de la hipótesis imputativa, que pueden mostrarse como prevalentes sobre los motivos contrarios, se dice que existirá probabilidad, la que se presente como una especie de la duda, porque no logra excluir totalmente a estos últimos (los motivos contrarios), impidiendo al espíritu llegar a la certeza (que sólo es compatible con la superación o disipación de cualquier duda).
Obviamente, este resultado (la superación de las dudas) no podrá obedecer a puros actos de voluntad ni a simples impresiones de los jueces, sino que deberá ser el fruto de una consideración racional de datos objetivos exteriores a su espíritu (las huellas que dejó el hecho y las operaciones técnicas sobre ella, es decir, las pruebas) legalmente introducidos como pruebas al proceso, que justifique y explique de qué forma se pudieron disipar las dudas existentes y cómo se arribó, a pesar de ellas, a la convicción de culpabilidad.
Toda esta actividad intelectual, que deberá realizarse del mismo modo que lo haría cualquier persona común para llegar, mediante el uso de su razón, a la misma conclusión, tendrá que exteriorizarse en forma de explicación, comprensible (y por ende controlable) también por cualquier persona mediante el uso de su razón (órganos públicos o simples ciudadanos).
Verdad consensual Si bien ha quedado dicho que la pena sólo se puede aplicar al verdadero culpable, en los últimos tiempos han aparecido (reaparecido, mejor) interesantes propuestas que pueden significar la posibilidad de desplazamiento (parcial) de la "verdad material" por una "verdad consensual", admitida como verdadera por acuerdo de los sujetos que actúan en el proceso (pero siempre para evitar la pena).
Esto se desprende de la idea de considerar al consenso como una forma alternativa (o auxiliar) de solución para ciertos casos penales, evitando la pena, simplificando o acelerando su imposición, o pactando su extensión (con distintos alcances).
La propuesta de darle tal eficacia jurídica al "consenso" encuentra propulsión en tendencias modernas que, viendo en el delito más un conflicto intersubjetivo que una infracción legal (o ambas cosas a la vez), aconsejan priorizar (en ciertos casos) la reparación del daño causado por el ilícito por sobre su castigo, otorgar a la víctima un protagonismo en la resolución del caso penal más acorde con su condición de primera y máxima damnificada por la infracción penal, y receptar criterios de "utilidad" y "oportunidad" frente al reconocido fracaso del principio de legalidad.
Estas ideas chocan con algunos fundamentos teóricos que inspiran el sistema penal y procesal argentino, como son los principios de legalidad (todo delito de acción pública que se comete debe ser investigado, juzgado y penado), y el de verdad real (adecuación entre lo realmente ocurrido y lo reconstruido conceptualmente en el proceso) como base de una imposición de la pena por parte de órganos jurisdiccionales del Estado.
Y chocan porque la "verdad consensual" puede prestarse, no tanto a que se castigue a quien no sea culpable, sino más bien a que no se castigue a todo quien sí lo sea, a través de formas de resolución del caso por alternativas a la pena que prescindan total o parcialmente de ella (v.
Pero no es menos cierto, que el consenso -y su producto, la "verdad consensuar- puede tener un considerable campo de acción para ciertos delitos (especialmente los que lesionan intereses o derechos disponibles por su titular, v.
gr., la propiedad) como atenuante de la opuesta regla general vigente, idea que amplía su espacio en el campo doctrinario y legislativo, aportando un nuevo ingrediente a la relativización del concepto de verdad real, pensado como única y excluyente base para la aplicación de la ley penal.
Noción Se ha dicho que la pena "es un mal consistente en la pérdida de bienes, como retribución por haber violado el deber de no cometer un delito", entendido como una ofensa intolerable para la sociedad contra bienes individuales o sociales, que por su particular importancia, son considerados por aquélla como merecedores de una también particular tutela jurídica.
Sólo puede ser impuesta por el Estado, a través de órganos y formas especialmente predispuestas (juez natural, juicio previo, etc.) La pena aparece así incorporada a nuestra formación jurídica como un irreflexivo valor entendido: es como si fuera la única o la más natural consecuencia del delito, lo que refleja una concepción exclusivamente punitiva sobre la función del derecho penal en la sociedad.
Pero la imposición concreta de la pena, expresa a la vez, la vigencia real del orden jurídico y refuerza la confianza de la sociedad en el derecho, pues ésta percibe cómo se sanciona su quebrantamiento (prevención general positiva), dando por solucionado el conflicto.
En cambio, el efecto de "prevención especial" puede lograrse, predican sus sostenedores, evitando que el agente cometa nuevos delitos, tanto porque la pena nos libra durante su ejecución del delincuente y de su potencial accionar delictivo (posición tan cínica como popular), como porque logrará (por escarmiento -otro cinismo muy difundido- o reeducación) resocializarlo (ilusión nunca demostrada en la práctica y hoy seriamente cuestionada).
Sin embargo, se ha dicho que en las cárceles (no sólo en las nuestras) predomina "la intención primordial" de que "constituyan lugares informales", aunque la ley diga lo contrario, porque la sociedad no sólo tolera sino que exige que al delincuente se lo haga sufrir (descripciones tan críticas como realistas).
Ahora bien, al margen de estas finalidades que se puedan pensar, lo cierto es que la imposición concreta de la pena expresa la vigencia real del orden jurídico y refuerza la confianza de la sociedad en el Derecho, porque éste, a través de vías institucionales, ha servido como instrumento para la solución de un conflicto instalado en un nivel muy básico de la vida social.
Como el delito, en tanto obra del hombre, aparece siempre como una conducta con entidad suficiente para dañar o poner en peligro bienes individuales o colectivos, y ello afecta el sentimiento de seguridad de los ciudadanos, se va perfilando la idea de que se trata de acciones antisociales.
En el ámbito específico de nuestro enfoque, es necesario adelantar que la pena sólo podrá imponerse cuando un juez natural e imparcial (y por ende, independiente) declare por sentencia (firme) la culpabilidad del acusado por el delito que se le atribuye, luego de la realización de un proceso respetuoso de todos los derechos y garantías acordadas a éste por el orden jurídico, fundándose en legítimas pruebas de cargo aportadas por la acusación, de las que aquélla (la culpabilidad) pueda inferirse racionalmente y sin duda alguna, recibidas en juicio oral y público con vigencia de la inmediación, el contradictorio y la identidad física de los jueces.
Existe en esta época un fuerte impulso para incluir como respuesta frente al delito, al lado de la pena y la medida de seguridad, a la reparación, aun simbólica, de la víctima, lo que no sólo podría considerarse una excepción al principio de legalidad (procesal), sino que permitiría asignarle al derecho penal una función social distinta a la de ser un instrumento exclusivamente punitivo (lo de ser también, v.
Sin embargo, hay quienes sostienen que, en estos casos, correspondería una retirada del derecho penal, pues si basta con reparar el daño, el asunto debe ser regulado por el derecho civil (en el que no se admite, por otra parte, la "prisión por deudas", situación que podría configurarse si el asunto se mantiene en la órbita del derecho penal, frente a la imposibilidad de reparar) Fundamento Reposa en una concepción que ve en el delito más un conflicto que una infracción, y por ende, busca priorizar la solución o armonización del conflicto entre partes, sobre el castigo a la infracción a la ley para ciertos delitos (mejora la situación de la víctima y a la vez beneficia al acusado).
Por ello, prefiere la reparación del daño causado por determinados ilícitos antes que su represión, otorgando al ofendido un protagonismo en la resolución del caso penal más acorde con su condición de primer (de carne y hueso) damnificado por la infracción.
También requiere reconocer que es posible y conveniente, aceptar la no imposición de la pena si la víctima recibe la compensación del daño que ha sufrido, acordando a la reparación el valor de respuesta alternativa (no punitiva) del conflicto que el delito expresa.
Es que la crisis de justificación de la pena y su incapacidad para demostrar la declamada reinserción social del autor, han determinado la búsqueda de estos nuevos caminos para prevenir los ilícitos penales y evitar un daño mayor (en especial, la violencia realimentada del sistema, se ha dicho).
Se ha dicho incluso que cumple mejor los fines de la pena, pues soluciona el conflicto por reposición al estado anterior al delito, lo que satisface la conciencia jurídica colectiva, y el autor -al reparar el daño-reconoce el valor del bien jurídico que lesionó y procura su reinserción social.
Sin embargo, esta finalidad "punitiva" de la reparación, al menos en la búsqueda de los mismo efectos que la pena (tal como se señala precedentemente), es criticada por algunos señalando que permite una injerencia excesiva del Estado en la solución del conflicto, pudiendo llegar a frustrar el interés de la víctima (v.
Es importante señalar, que este reconocimiento a la decisión del ofendido, deberá referirse principalmente a aquellos ilícitos que sólo lesionan derechos e intereses disponibles de su titular, y por ende, dejados por el orden jurídico en el ámbito de la autonomía de su voluntad, como por ejemplo la propiedad privada;
20 ter, CP), la extinción de la acción penal por reparación voluntaria del perjuicio al fisco en los casos de evasión fiscal (art.16, ley n° 24.769), o la suspensión del juicio a prueba (art.
LA ACCIÓN RESARCITORIA EN EL PROCESO PENAL Noción Ante la identidad del bien jurídico lesionado, el CPP autoriza que en el proceso penal se ejercite también la acción civil tendiente a lograr la restitución del objeto materia del delito, o la indemnización del daño material (daño emergente, lucro cesante) y moral causado por aquel ilícito (art.
El ejercicio de la acción resarcitoria amplía el objeto del proceso, pues el hecho que lo motiva será considerado no sólo en orden a sus connotaciones relevantes para su calificación legal desde la óptica del derecho penal, sino también en sus connotaciones relevantes para el resarcimiento de los daños que ha ocasionado desde el punto de vista del derecho civil.
Esta ampliación podrá llegar a comprender a hechos extraños al delito, pero generadores de responsabilidad extracontractual, como son los vínculos jurídicos que unen al imputado con terceras personas y que determinan la obligación de éstos de afrontar la reparación del daño (civilmente responsables), y también circunstancias que pueden ser penalmente irrelevantes, pero interesantes para la reparación civil (v.
29 del Código Penal, que al disponer que la sentencia condenatoria podrá ordenar la indemnización del daño material y moral causado y la restitución de la cosa obtenida por el delito, autoriza al damnificado a reclamar en sede penal, mediante una acción civil "independiente de la acción criminal" (art.
22, CN), lo que requiere facilitar el ejercicio de ese derecho, pues los órganos regionales de protección de los derechos humanos han señalado que para garantizarlo plenamente "no es suficiente que el gobierno emprenda una investigación y trate de sancionar a los culpables, sino que es necesario, además, que toda esta actividad del gobierno culmine con la reparación a la parte lesionada".
Esta disposición, y su interpretación por la jurisprudencia supranacional de la región, proporcionan un importante respaldo al ejercicio de la acción civil resarcitoria en el proceso penal, habida cuenta que así habrá una mayor protección a la víctima (lo que pone en crisis algunas tendencias a suprimirlo que han aparecido en los últimos tiempos): es que ella proporciona una mejor posibilidad de reparar el daño, ya que autoriza al damnificado a aprovechar el esfuerzo estatal para acreditar la existencia del hecho y la participación del imputado;
Procura, en suma, una mejor protección para la víctima, pues como el Estado se encarga de probar el acaecimiento del delito que violó su derecho y la participación del responsable, aquélla sólo tendrá que probar la existencia y extensión del daño material o moral que sufrió (ya que si, en cambio, se la obliga en todo caso a accionar en sede civil, tendría a su cargo probar también aquellos.
Titularidad La acción civil sólo podrá ser ejercida por la víctima, sus herederos en los límites de su cuota hereditaria, o por otros damnificados directos, contra los partícipes del delito y, su caso, contra el civilmente responsable (art 24).
La legitimación para ejercer la acción civil dentro del proceso penal, no corresponde a todos aquellos que, conforme a las leyes civiles, tienen derecho a la reparación por delitos o cuasidelitos, sino, entre ellos, solamente a la víctima o bien a sus herederos y otros damnificados directos.
Estas personas tienen entonces derecho a optar entre ejercer la pretensión resarcitoria dentro del proceso penal o bien ante un tribunal civil, mientras que los demás damnificados (los indirectos) carecen de esta opción de competencia (solo pueden acudir a la sede civil).
No se encuentran legitimados para ejercer la acción civil en el proceso penal los damnificados indirectos, es decir, aquellos que por causa del delito y debido a una vinculación contractual con la víctima, deben efectuar en su favor erogaciones dinerarias (por ejemplo, el asegurador de la víctima de un delito de tránsito que sufraga los gastos médicos).
GARANTÍAS EN EL PROCESO PENAL Noción y fines Las garantías procuran asegurar que ninguna persona pueda ser privada de defender su derecho vulnerado (por el delito) y reclamar su reparación (incluso penal, lo que es incuestionable en casos de acción penal privada, mientras avanza la idea para el caso de la acción pública) ante los tribunales de justicia (art.
Prov., que autoriza a las leyes a acordar derechos a los particulares sobre la promoción y ejercicio de la acción penal pública) Asimismo, las garantías procuran asegurar que ninguna persona pueda ser sometida por el Estado, y en especial por los tribunales, a un procedimiento ni a una pena arbitraria ("acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho") en lo fáctico o en lo jurídico, tanto porque el Estado no probó fehacientemente su participación en un hecho definido (antes de su acaecimiento) por la ley como delito, como también porque no se respetaron los límites impuestos por el sistema constitucional a la actividad estatal destinada a comprobarla y a aplicar la sanción.
Judicialidad Por cierto que las garantías deben ser "judiciales" lo que implica la intervención de un órgano judicial independiente e imparcial, que las proporcione efectivamente: es que nada podría minar más el respeto y la autoridad de los jueces que su propia indiferencia frente a graves injusticias.
Sus normas, "no se anulan entre sí ni se neutralizan entre sí, sino que se retroalimentan" formando un plexo axiológico y jurídico de máxima jerarquía (Bidart Campos), al que tendrá que subordinarse toda la legislación sustancial o procesal secundaria, que deberá ser dictada "en su consecuencia" (art.
18 de su Constitución, que dispone que "todas las personas en la Provincia gozan de los derechos y garantías que la Constitución Nacional y los tratados internacionales ratificados por la República reconocen y están sujetos a los deberes y restricciones que imponen", y que además en una "Disposición complementaria" establece que "toda edición oficial" de ella "debe llevar anexa los textos de la "Declaración Universal de los derechos del Hombre" de la ONU de 1948 y la parte declarativa de derechos de la "Convención Americana sobre Derechos Humanos".
Fundamento Porque "tienen como fundamento los atributos de la persona humana" y emanan de su "dignidad inherente", estos derechos son reconocidos por el sistema constitucional, que establece instituciones políticas y jurídicas que tienen "como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre" (Preámbulo de la DADDH), y también procedimientos y prohibiciones para proteger, asegurar o hacer valer su plena vigencia, para resguardarlos frente a su posible desconocimiento o violación, y para asegurar su restauración y reparación, aun mediante la invalidación o la sanción de las acciones u omisiones violatorias, provengan o no de la autoridad pública en el ejercicio de su función penal.
XXVIII, DADDH), las restricciones que con tales propósitos establezcan las leyes que reglamenten su ejercicio por razones de interés general, deberán guardar directa relación con las razones que las autorizan y no podrán alterarlos en su esencia (art.
Es por eso que la interpretación de aquéllas debe ser conforme al sistema constitucional, es decir con "sujeción a la Constitución, que impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su reinterpretación en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad" (Ferrajoli), e inspirada en el principio "pro hómine" (Pinto).
Las garantías se proyectan bilateralmente en el área de la procuración y administración de la justicia penal, expresándose en salvaguardas que pueden ser, o comunes para las víctimas del delito que reclaman justicia y para aquellos a quienes se les atribuye la comisión, o específicas para cada uno de ellos.
no obsta a esta bilateralidad, como se ha dicho (Rodríguez Rescia) el hecho de que en el texto de la normativa supranacional "las garantías procesales del debido proceso están diseñadas claramente en beneficio del imputado" y que su "aplicación a los afectados por el hecho ilícito" sea un aspecto que no "fue debidamente desarrollado", por ejemplo por la CADH, ya que no es menos cierto que las opiniones y decisiones de los organismos regionales encargados de velar por su aplicación y guía aceptada para su interpretación han evolucionado decididamente en "sentido bilateral".
Basta señalar como ejemplo, que luego de entender que el papel del derecho penal es el de sancionar el delito, distinguiéndolo de la función del derecho humanitario que es la de proteger y reparar a la víctima, han ido incluyendo, posteriormente, a la sanción penal del culpable como un modo de protección o reparación de la víctima del delito, a la que se le reconoce el derecho de procurar su castigo ante los tribunales penales.
Pero hay que destacar que como el derecho penal vive y se encarna en su actuación judicial, todas estas garantías procesales se combinan con las penales, influyéndose recíprocamente y estableciendo unas los alcances y contenidos de otras, para el más pleno efecto garantizador de cada una y del conjunto.
El sistema constitucional argentino, por ideología y en sus disposiciones expresas, consagra las siguientes garantías penales: Legalidad: Sólo la ley, es decir un acto emanado del Poder Legislativo -y no de los otros poderes-, de alcance general y abstracto, puede definir qué acción u omisión de una persona es punible como delito, estableciendo a la vez la pena que le corresponderá al infractor.
Reserva: Sólo podrá aplicarse pena a quien incurra en la conducta descripta por la ley como delito (con sus notas de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad), nunca otras no atrapadas por aquella descripción (todo lo que no está penalmente incriminado, estará penalmente autorizado), ni con una especie o cantidad diferente de pena que la prevista (lo que excluye la posibilidad de aplicación analógica de la ley penal).
Irretroactividad: No podrá invocarse para reprimir esa conducta una ley posterior a su ocurrencia, sea porque recién la tipifique como delictiva, o porque le asigne una sanción más grave (sí podrá aplicarse retroactivamente la ley penal más benigna).
Como precisiones de lo expuesto, se admite en forma generalizada que sólo pueden conminarse como punibles conductas (no pensamientos, ni condiciones o situaciones personales: se pena por lo que se hace o se deja de hacer, no por lo que se es, o se cree o se piensa), que deben ser actual o potencialmente dañinas para algún bien susceptible de ser protegido por el derecho (nunca aquellas que "de ningún modo ofenden al orden o a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, art.
Los principios de reserva y legalidad penal (nullum crimen sine proevia lege) se proyectan sobre la persecución penal, condicionando su iniciación y subsistencia a que se plantee la hipótesis de un hecho que, al momento de su presunta comisión, se encuentre caracterizado como delictivo por la ley sustantiva.
Funcionan así como una garantía, no ya frente al "momento final" de imposición de la pena en la sentencia, sino al inicio de la persecución penal, y durante su desenvolvimiento posterior, erigiéndose en obstáculos insalvables respecto a cualquier investigación sobre una persona que no esté fundada en la supuesta infracción a una norma penal.
Quedará así también delimitada la órbita de la actuación investigativa y la actividad probatoria de los intervinientes, que no sólo no podrá versar sobre hechos que no sean delictivos, sino que además deberá circunscribirse sólo a éstos y a sus circunstancias jurídicamente relevantes: transponer tales límites con la investigación estatal, comprometerá la zona de libertad del investigado, preservada por el art.
Complementariamente, deberá garantizarse que si luego de iniciada la actividad procesal se advierte que el hecho no existió, o no fue cometido por el imputado, o no es punible por no encuadrar en una figura penal, o por existir causas de justificación, inculpabilidad, inimputabilidad o excusas absolutorias, habrá que cerrar (hacer cesar) el proceso a favor de aquél en forma definitiva e irrevocable mediante el dictado del sobreseimiento, haciendo cesar las medidas de coerción que pudieran habérsele impuesto.
si en la etapa del juicio, al momento de dictar la sentencia posterior al debate, la responsabilidad del acusado por la comisión del delito que se le imputa, no se encontrase plenamente acreditada en todos sus aspectos (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad), se deberá absolver libremente ("in dubbio pro reo").
Esta concepción debe tener como reflejo (muchas veces no lo tiene en la práctica) una firme actitud de todos los poderes del Estado en el marco de sus respectivas competencias, tendiente a evitar cualquier afectación a los derechos del imputado que no pueden ser restringidos bajo ningún concepto (v.
gr., la integridad física) durante el curso del proceso, y a minimizar la restricción de aquellos que sí puedan verse limitados por razones procesales, a la medida de lo estrictamente imprescindible, limitaciones que siempre serán de aplicación e interpretación restrictiva.
Si bien la hipótesis fundada de que una persona pudo haber participado en un delito, autoriza la iniciación de la persecución penal en su contra, esto no implica que con motivo de la iniciación o durante el desarrollo de esta actividad estatal, aquella persona no conserve el ejercicio de todos sus atributos y derechos.
Concepto Ello requiere que se acuerde tanto a la víctima que reclama investigación y juicio, como al imputado, durante el proceso penal, un trato que será igual, cualquiera sea su condición personal: no puede haber ni privilegios ("ley privada") ni discriminación de ninguna naturaleza, ni por ninguna razón, ni durante el proceso, ni en la decisión final.
Alcances Por eso también desde esta perspectiva habrá que esforzarse seriamente en revertir la tendencia implícitamente selectiva de la persecución penal hacia integrantes de grupos socialmente más vulnerables (un área en que la discriminación se muestra con mucha crudeza) quienes, en cambio, cuando resultan víctimas de un delito, generalmente se topan con la indiferencia estatal.
En tal sentido deberá asegurarse tanto a la víctima que lo necesita para reclamar penalmente, como a cualquier imputado, el acceso igual a las posibilidades de una defensa técnica eficaz, que deberá ser provista por el Estado en caso de pobreza;
Al respecto, es preciso restringir al límite de la más estricta necesidad cualquier medida judicial sobre su cuerpo (como sería una inspección corporal o una requisa personal), la que deberá ser objeto de una cuidadosa reglamentación en orden a las causas de su procedencia y a la forma de su realización (v.
18, CN), el que será dispuesto sólo por un juez competente mediante orden motivada y previa al acto, escrita y determinada, y no reemplazable por ningún otro medio, ni siquiera por el consentimiento del interesado (pues la experiencia demostró que éste se solía arrancar ex post facto).
Con relación a la libre circulación e inviolabilidad de la correspondencia, sus restricciones podrán permitirse sólo cuando siendo dirigida al imputado, o remitida por éste, su interceptación sea útil para el descubrimiento de la verdad, salvo de que se trate de cartas o documentos que se envíen a los defensores para el desempeño de su cargo (que por su finalidad, deben considerarse como una prolongación del secreto profesional).
Sólo podrá admitirse previa orden judicial y con relación a las comunicaciones del sospechoso, quedando excluida la posibilidad de interferir las de éste con su defensor (o las que mantenga con cualquiera en el marco del secreto profesional, v.
Esto se proyectará en la actividad procesal y obligará a condicionar e incluso a impedir actos imputativos o probatorios que, aun cuando pudieran ser de suma relevancia para lograr el castigo del delito, por provenir de parientes directos del imputado, puedan poner en peligro la unidad de su familia (v.
En este sentido se establece, que deberán abstenerse de declarar como testigos sobre los hechos de los que se hubieren enterado en razón del propio estado, oficio o profesión, los ministros de un culto admitido, abogados, escribanos, médicos, farmacéuticos, parteras, etc., salvo que sean autorizadas por el interesado en que se guarde el secreto (aunque esto último se discute respecto del sacerdote).
IV.      EL ESTADO DE INOCENCIA Concepto Por respeto a su dignidad personal, al imputado se le reconoce durante la sustanciación del proceso, un estado jurídico de no culpabilidad respecto del delito que se le atribuye (que también se denomina principio de inocencia o derecho a la presunción de inocencia, art.,11, DUDH) que no tendrá que acreditar (aunque tiene derecho a ello), como tampoco tendrá que hacerlo con las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad penal que pueda invocar.
Tampoco tiene ninguna connotación ética, pues sólo consiste en una situación jurídica de no culpabilidad que el orden jurídico estatuye a favor de quien es imputado de un delito y en relación a ese delito, hasta que se pruebe lo contrario.
La prueba de la culpabilidad del acusado (lo contrario de la inocencia) será responsabilidad, en caso de delitos de acción pública, de los órganos estatales encargados de la persecución penal (policía, Ministerio Público Fiscal), no de los jueces (aunque a veces también se incluye incorrectamente a éstos.
Es que "al estar la inocencia asistida por el postulado de su presunción hasta prueba en contrario, esa prueba en contrario debe aportarla quien niega aquélla, formulando la acusación" (Ferrajoli) Ello no excluye, por cierto, el derecho del imputado a acreditar su inocencia mediante la introducción de pruebas de descargo, ni tampoco autoriza a los órganos públicos a pasarlas por alto, ni mucho menos a ocultarlas, como tampoco a investigar sin objetividad, o sólo según el sentido de sus sospechas.
La prueba que aporten los acusadores, deberá versar sobre los hechos de la imputación, es decir, sobre la conducta atribuida (acción u omisión), el elemento subjetivo (dolo o culpa) desde que no hay responsabilidad penal objetiva, y sobre ciertas condiciones personales del imputado relevantes para la calificación legal o la individualización de la pena.
El juicio de culpabilidad deberá ser inducido de datos probatorios objetivos, nunca deducido de presunciones que se pretendan inferir de la negativa expresa del imputado a colaborar con el proceso, ni de su silencio, ni de explicaciones insuficientes o mentirosas, o de otras situaciones similares.
Sólo la convicción firme (certeza) y fundada (por inducción) en pruebas de cargo legalmente obtenidas sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, permitirá que se aplique la pena prevista, pues sólo así habrá quedado destruido el principio de inocencia.
Por cierto, que para condenar no será suficiente que los órganos de la persecución penal hayan hecho el máximo de los esfuerzos para procurar aquellas pruebas de cargo, si estos esfuerzos no fueron coronados por el éxito y la culpabilidad no pudo ser acreditada.
Se referirá especialmente a la materialidad del delito, a sus circunstancias jurídicamente relevantes, a la participación culpable del imputado y a la existencia de causas de justificación, inculpabilidad, inimputabilidad o excusas absolutorias que pudieran haberse planteado.
La influencia del principio "in dubio pro reo" se extiende, con distintos pero progresivos alcances, durante todo el curso del proceso penal, y mientras más adelantado se halle éste, mayor será el efecto beneficiante de la duda.
Pero la máxima eficacia de la duda se mostrará en oportunidad de elaborarse la sentencia definitiva, posterior al debate oral y público, pues sólo la certeza positiva de la culpabilidad permitirá condenar al imputado.
Es en este momento donde impera con total amplitud el principio in dubio pro reo, pues atrapa la totalidad de las hipótesis posibles de duda como estados intelectuales excluyentes de la certeza.
Algunos se inclinan terminantemente por la negativa, basándose en que aceptar su vigencia en esta materia, importaría abolir la tarea de interpretación jurídica, pues bastaría presentar una postura razonable, más beneficiosa al imputado, para que ésta fuere obligatoria (aun cuando resulte equivocada).
Otros, en cambio, admiten que este principio valga como criterio de interpretación "no sólo para evitar la aplicación analógica de la ley penal o su extensión interpretativa más allá del marco del hecho, sino también en la situación de incertidumbre del ánimo sobre la pena referida a él" (Núñez).
9.3, PIDCP) en cuanto medida cautelar, cuando existiendo suficientes pruebas de culpabilidad (que muestren como probable la imposición de una condena cuyo justo dictado se quiere cautelar), ella sea imprescindible (máxima necesidad) -y por tanto no sustituible por ninguna otra de similar eficacia pero menos severa-, para neutralizar el peligro grave (por lo serio y por lo probable) de que el imputado abuse de su libertad para intentar obstaculizar la investigación, impedir con su fuga la sustanciación completa del proceso (no hay entre nosotros juicio en rebeldía), o eludir el cumplimiento de la pena que se le pueda imponer.
Para mantener su naturaleza puramente cautelar, el encarcelamiento procesal sólo puede durar un cierto tiempo: el imprescindible para tramitar y concluir el proceso en el que se le ha dispuesto, bajo el único argumento y con el único propósito de proteger sus fines.
La interpretación restrictiva de una disposición legal, implica que ésta debe ser "entendida apretadamente a su texto, sin extensión analógica o conceptual", aun cuando su literalidad "admita lógicamente su extensión a hechos o relaciones conceptualmente equivalentes o similares a los previstos expresamente por ella".
El carácter excepcional de las restricciones a la libertad -frente al principio de inocencia- imposibilita interpretar las normas que las autorizan más allá de lo que literalmente expresan, ni atrapar en su contexto otras situaciones de hecho no contempladas expresamente como merecedoras de tales medidas restrictivas.
11.1, CADH) es el que más irreparablemente resulta afectado por su sometimiento al proceso penal, que sigue (como hace siglos) cumpliendo anticipadamente y en los hechos, con una función infamante, que según el sistema constitucional ni siquiera es admisible respecto de la pena.
Para ello, será preciso que las leyes y las prácticas judiciales procuren restringir al mínimo la posibilidad de que la reputación del imputado sea afectada más allá de lo que resulte consecuencia inevitable de actos o decisiones adoptadas para el logro de los fines del proceso.
El requisito mínimo que debe respetarse, en este sentido, será el de preservar a las personas de arbitrarios sometimientos a proceso, estableciendo determinadas exigencias que lo tornen razonable, relacionadas fundamentalmente con la concurrencia de cierto caudal de pruebas de culpabilidad.
Además, habrá que evitar la privación de su libertad si ella no es absolutamente indispensable pues, en la realidad, nada afecta más la reputación de una persona que la privación de su libertad durante el proceso, sobre todo cuando nuestra inquisitiva tradición cultural le asigna (equivocadamente) a esta situación, la función de una pena por la comisión de un delito;
Cuando el encarcelamiento preventivo sea imprescindible, deberá practicarse del modo que perjudique lo menos posible la reputación del afectado, evitando innecesarias severidades o procedimientos espectaculares, y debe hacerse efectivo en establecimientos diferentes al de los penados.
De suma importancia será también no difundir públicamente los órganos policiales, fiscales o judiciales, el hecho del sometimiento a proceso de una persona o su privación de libertad, sobre todo en los primeros momentos de la investigación, cuando la imputación se funda por lo general sólo en meros indicios o sospechas.
si bien la publicidad propia del debate oral y el libre ejercicio de la actividad periodística, someterán al acusado a la exposición pública de su condición de tal (la llamada "pena del banquillo"), el tribunal deberá adoptar los recaudos necesarios en resguardo de la seriedad de la actuación judicial, para evitar que sobre aquél se pretenda montar un espectáculo.
Por eso se ha propuesto que "el imputado que fuera presentado públicamente como culpable, hasta antes del dictado de la sentencia, tendrá derecho a obtener una constancia escrita sobre su condición procesal y del significado jurídico de ella, sin perjuicio del ejercicio de los derechos que le pudieran corresponder contra los responsables" (Frascaroli).
Existe generalizada aceptación del derecho de quien considere que ha sido injustamente condenado en un proceso penal, porque la convicción sobre su culpabilidad no fue obtenida del modo que exige la normativa correspondiente, a intentar que se revise la sentencia en su favor, aun cuando se encuentre firme (art.
La autoridad de cosa juzgada deberá ceder cuando haya sido lograda a consecuencia de un error judicial, determinado por falsas pruebas o por prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, o si nuevas pruebas, solas o unidas a las ya examinadas hagan evidente que el hecho no existió o que el condenado no lo cometió (o encuadra en una norma penal más favorable), o cuando los hechos que determinaron la condena fueran inconciliables con los fijados por otra sentencia penal.
El principio de inocencia impide también que las limitaciones al derecho de propiedad que se autoricen durante el desarrollo del proceso penal, signifiquen un anticipo de penas pecuniarias principales (multa) o accesorias (decomiso).
La puesta en tela de juicio del estado de inocencia por obra de la persecución penal, no puede durar más allá de cierto término, porque la persistencia temporal del proceso, sin una decisión definitiva, implicará un desconocimiento práctico del principio.
14.3.c, PIDCP) a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, "ponga término de una vez y para siempre, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad" que importa su sometimiento al proceso penal, que lo hace "padecer física y moralmente", pendiendo sobre él como una permanente espada de Damocles, no porque haya delinquido, sino para saber si ha delinquido o no lo ha hecho.
También se relaciona con el principio de inocencia el derecho de quien ha sido condenado en virtud de un error judicial (doloso o culposo), -es decir, equivocadamente declarado culpable- a ser indemnizado por los daños sufridos por la sentencia injustamente dictada (art.
El mismo derecho debe reconocerse en aquellos casos de evidente improcedencia de la detención o prisión preventiva, cuando a pesar de no corresponder o no ser necesarias estas medidas, fueron igualmente aplicadas durante el curso del proceso (art.
Si aquél no existiera, o existiera uno contrario (presunción de culpabilidad) podría también existir derecho a la defensa, sólo que en este supuesto, la defensa consistiría en garantizarle al imputado la "oportunidad de probar su inocencia" (concepto de mucha difusión en la opinión vulgar), con la consecuencia de que si así no lo lograra, la condena sería poco menos que inevitable.
Pero si a aquel sujeto se le reconoce un estado jurídico de inocencia, que no debe probar, sino que debe ser destruido por la prueba de cargo aportada por los órganos de persecución penal del Estado, el sentido de su defensa será otro: controlar el modo en que se pretende probar su culpabilidad, o intentar acreditar, si quiere, su inocencia.
El principio consiste en que nadie será juzgado (en ninguna instancia) por jueces o tribunales creados o designados para intervenir especialmente en la investigación o juzgamiento del delito que se le imputa o respecto de su persona en particular, después de que la presunta infracción haya sido cometida;
Al establecer que los individuos deben ser "juzgados" por "jueces", se deja claramente establecido que sólo tienen "jurisdicción" para llevar adelante el "juicio previo" y aplicar el Código Penal, los tribunales federales o provinciales que integran el Poder Judicial (art.
Origen histórico Resulta interesante repasar (y repensar) el sentido histórico del juez natural, que era aceptado como tal por su capacidad de comprender los valores y criterios de vida, características y costumbres de la comunidad a la que pertenecía el individuo que debía juzgar imparcialmente.
Pero hoy, el sistema constitucional lo considera un principio de garantía frente a la posible arbitrariedad de la actuación del poder penal del Estado en perjuicio de aquél, que podría facilitarse mediante la asignación posterior al momento de acaecimiento del hecho que se le imputa, de un juez especialmente designado, no para juzgarlo imparcialmente (es decir, libre de mandatos políticos, de prejuicios o de presiones sobre el caso), sino para perjudicarlo (si lo fuera para beneficiarlo, se violaría el principio de igualdad ante la ley).
y que el juez que intervenga en el dictado de una sentencia condenatoria sea la misma persona que conoció la acusación y la posición del imputado sobre ella, participó en la producción de prueba y recibió las razones y alegatos del fiscal y la defensa (identidad física del juez).
Para lograrlo deberá además haber sido creado por una ley, dictada antes del hecho de la causa, de modo que su capacidad para entender en ese caso, derive del hecho de que ese caso es uno de los que, de modo general y abstracto, esa ley dispone que deba ser juzgado por ese tribunal.
Alcances de la garantía Esto no significa que la persona del juez deba estar designada en el cargo antes del hecho: basta con que el tribunal haya recibido por ley previamente su competencia, pudiendo sucederse en su titularidad o integración distintas personas (v.
y que esta capacidad futura surja de una ley (nunca de la voluntad de ninguna otra autoridad), ley que deberá ser respetuosa del derecho de todo acusado a ser enjuiciado por el tribunal -federal o provincial- con asiento en la provincia en la que se cometió el hecho objeto del proceso (proyección territorial del principio de juez natural, art.
La formulación de la normativa supranacional deja en claro que la garantía de imparcialidad es de carácter bilateral, pues no sólo ampara al acusado penalmente, sino que también alcanza a cualquier persona que procure una determinación judicial sobre sus derechos, de cualquier carácter que sean, expresión que abarca si duda, el derecho de la víctima a intentar y lograr -si corresponde- la condena de los responsables del delito (derecho reconocido por los órganos supranacionales de protección de los derechos humanos).
Ello le obliga a asegurar la igualdad de posibilidades entre acusación y defensa para que cada una pueda procurar -mediante afirmaciones y negaciones, ofrecimiento y control de pruebas de cargo y de descargo, y alegaciones sobre la eficacia conviccional de todas ellas- desequilibrar los platillos de la balanza a favor de los intereses que cada una representa o encarna (verdadero "control de calidad" de la decisión final).
Debe tener plena libertad para decidir el caso, estando sometido sólo a la ley y a la prueba, o la falta o insuficiencia de ella, de la que "depende" (el adverbio "sólo" es la clave de interpretación correcta de la independencia).
Pero la imparcialidad del tribunal podrá también verse afectada, no sólo cuando pueda comenzar por sí mismo el proceso, afirmando una hipótesis delictiva sobre la que luego deberá investigar y juzgar (lo que se evita con poner a cargo del Ministerio Público Fiscal la iniciación del proceso y la acusación previa al juicio), sino también cuando se le permite (o se le impone la obligación de) investigar o incorporar pruebas de oficio para procurar, por sí mismo, conocimiento sobre el fundamento de la acusación (instrucción jurisdiccional) o receptar por propia iniciativa las pruebas enderezadas a resolver luego sobre aquéllas en forma definitiva (v.
VIII.    JUICIO PREVIO Concepto y fuente El sistema Constitucional no sólo establece quién puede aplicar la pena (el juez del Poder Judicial, "natural" e imparcial), sino que estatuye también el "cómo": "nadie podrá ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" reza el art.
pesar de que en muchos casos sería materialmente posible (incluso quizá sin mayor riesgo de arbitrariedad) la aplicación de una sanción sin ningún procedimiento previo, por medio de intervenciones directas de la autoridad judicial, el Estado de Derecho (que se limita a sí mismo) decide condicionar el ejercicio de su poder penal, e impone el trámite procesal para cualquier caso y para todo caso.
Resulta así evidente el efecto político garantizador que tiene la exigencia de "juicio previo", pues constituye una insuperable limitación objetiva al poder penal estatal, con sentido de protección al individuo frente a la posible arbitrariedad del Estado.
Le impone a éste el respeto de una forma que en su desarrollo a través del tiempo, constituirá el lapso de "máxima concentración de la fuerza protectora de las garantías" del individuo ante el intento oficial de restringir sus derechos como sanción por un delito.
22 CN) deja claro que el juicio es el modo de "sustanciar" y "examinar" una acusación contra una persona por la comisión de un delito, ratificando la secuencia "acusación, juicio, castigo" expresamente consagrada por la Constitución Nacional (art.
Alcances Pero la garantía del "Juicio previo" significa, no sólo que él debe preceder inevitablemente a la pena, sino que -además- no puede imponerse una pena por fuera del juicio, ni el proceso puede ser ocasión ni pretexto para una indebida restricción de los derechos que al imputado se le reconocen como inherentes a su dignidad humana (v.
Distintas concepciones Si bien existe generalizada coincidencia sobre estos aspectos, no la hay cuando se trata de precisar qué se entiende por "juicio previo", aunque cada una de las opiniones parece tener parte de razón, pues expresa aspectos complementarios entre sí, que se fundan en una unidad conceptual: juicio previo, proceso regular y legal, juicio justo, debido proceso, son voces que procuran expresar la misma idea.
También puede encontrarse a quien estima que "juicio previo" significa "debate oral, público y contradictorio" que basado en una acusación, sea el único fundamento posible de la sentencia de condena, exigencia derivada de la filiación iluminista de nuestra Constitución (Bovino).
La opinión más corriente (que abarca a las anteriores) entiende que juicio previo equivale a proceso previo, concebido éste como una "entidad jurídica prefijada" (Vélez Mariconde) cuya completa tramitación será imprescindible para poder aplicar una pena al acusado de la comisión de un delito.
Esta construcción legal (es decir, hecha por ley), dispondrá en forma previa, abstracta y obligatoria para cualquier caso futuro, cuáles son los actos que deben cumplirse en su desarrollo, quiénes podrán ser sus protagonistas, qué formas deberán observar y en qué orden deberán cumplirse, todo lo cual será inalterable por los funcionarios y particulares actuantes: es el proceso regular y legal que debe necesariamente preceder a la sentencia condenatoria, que por cierto, lo integra.
Concepto y fundamento Nuestro sistema constitucional recepta el principio non bis in ídem: ninguna persona puede ser perseguida penalmente (y por cierto, tampoco juzgada) más de una vez en forma sucesiva, ni tener contemporáneamente pendiente más de una persecución penal con relación al mismo hecho delictivo (art.
Se lo ha fundamentado diciendo que el principio tiende a "preservar la estabilidad del orden jurídico", o resulta una "derivación necesaria de la presunción de verdad de la cosa juzgada", o así lo exige la "seguridad jurídica de quien ya fue objeto de la persecución penal del Estado".
El non bis in ídem significa que nadie puede ser condenado por el mismo hecho delictivo por el que anteriormente fue sobreseído o absuelto, ni tampoco ver agravada, por una nueva condena, otra anteriormente impuesta por su comisión;
Pero no sólo abarca la prohibición de una múltiple persecución sucesiva, sino también la de una simultánea a una misma persona, por el mismo hecho, tal como ocurriría si se sustancia más de un proceso ante órganos judiciales diferentes por la misma hipótesis fáctica.
Con las palabras persecución penal se comprende toda actividad oficial (policial, fiscal, e incluso jurisdiccional -que no puede ser propiamente tal-) o privada (querella) tendiente a atribuir a una persona participación en un hecho delictivo.
Aquélla no será tal, a los efectos del non bis in ídem, si el primer intento persecutorio no logró abrir un proceso, como ocurriría en caso de desestimación de la denuncia o archivo del sumario de prevención policial, por entenderse que el hecho en ellos contenido carecía de tipicidad penal .Pero si el proceso iniciado se viera paralizado por la existencia de algún obstáculo removible a la persecución penal (v.
El concepto de identidad de hecho implica, a estos efectos, la existencia de una triple identidad: identidad de persona (ídem personam), identidad de objeto (ídem re), e identidad de causa de persecución (ídem causa petendi) .
Por ejemplo, si una sentencia anterior dictada respecto de un partícipe, hubiera declarado que el hecho no existió, esta circunstancia no podrá ser argumentada por el co-partícipe al que se persigue por el mismo hecho pero cuya situación no fue resuelta en la primera y anterior decisión jurisdiccional.
Si esta identidad fáctica esencial existe, rige el principio, aun cuando en la posterior persecución se afirmen nuevas circunstancias, o un modo diferente de participación, o se pretenda una calificación legal distinta.
Por eso, mientras lo sustancial de la conducta atribuida se mantenga idéntica, no obstará a la vigencia de la garantía, que en la nueva persecución se agreguen accidentes de lugar, tiempo o modo (como por ejemplo la existencia de nuevas víctimas), o nuevos hechos integrativos de un delito continuado, o circunstancias agravantes de calificación de la misma figura penal, tanto físicas (v.
Semejante alcance del non bis in ídem obedece a que en el primer intento se pudo investigar y probar sobre todos estos aspectos, y el tribunal que decidió sobre ella hubiera podido conocer todas estas nuevas circunstancias invocadas en la segunda: si todo ello no sucedió por defectos de la primera persecución, no se puede procurar mejorarla, repitiéndola.
Como lo que no se puede procurar más de una vez (simultáneamente o sucesivamente) es la condena penal de una persona, no existirá esta identidad si la segunda o posterior persecución basada en el mismo hecho, contiene una pretensión de naturaleza jurídica no penal (v.
Para que concurra tal identidad también se requiere que las pretensiones penales ejercitadas sucesiva o simultáneamente, sean idénticas en sus alcances jurídico-procesales, es decir, iguales en su capacidad de provocar una consideración del mismo hecho que les da fundamento a ambas, bajo todos sus posibles encuadramientos penales por parte de los tribunales que deban intervenir en ambos casos.
Si así no ocurre por limitaciones a la jurisdicción derivadas de la diferente naturaleza de la acción ejercitada (pública o privada), y el tribunal de la primera persecución sólo pudo confrontar el hecho con una parte de las figuras penales (v.
Efectos En los supuestos de doble persecución sucesiva el principio podrá hacerse valer invocando la excepción de cosa juzgada, que implica la imposibilidad de revisar, o de intentar hacerlo en contra del imputado, una sentencia firme de absolución (o sobreseimiento) o de condena (la que sí puede ser revisada, pero sólo a favor de aquél).
"Importa, lato sensu, la posibilidad de cualquier persona de acceder a los tribunales de justicia para reclamar el reconocimiento y protección, aun penal, de un derecho y demostrar el fundamento del reclamo, así como el de argumentar y demostrar la falta total o parcial de fundamento de lo reclamado en su contra.
Provincial) que dispone "es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos", con lo que se deja claramente establecido, además, que el juicio -es decir, el proceso- es el ámbito previsto para intentar la defensa de "la persona y de los derechos", y aquélla abarca la atribución de lograr el reconocimiento y la protección del "derecho" (individual o social) que se afirme violado, o la resistencia a la pretensión de restricción de derechos que implica la imposición de una pena.
22 CN) ha enriquecido la discusión sobre aspectos de aquel "servicio", como el acceso a la justicia para todos, la intervención efectiva de la víctima (y el asesoramiento y patrocinio o representación gratuita de víctimas carentes de recursos económicos) las exigencias sobre la defensa técnica oficial para el acusado que no pueda o no quiera tener abogado, el concepto de una igualdad entre los contendientes que supere el plano de lo formal , el concepto de defensa idónea del imputado (como expresión de la "paridad de armas" con el acusador), la atención, información y orientación jurídica prestada al público en general por integrantes de la justicia en forma permanente, entre otros.
Nemo iudex sine defensione" El derecho de defensa no sólo es una emanación de la dignidad personal del imputado, sino, además, un requisito indispensable para asegurar (a él y a la sociedad) el desarrollo de un proceso respetuoso de la escala de valores del Estado de Derecho.
Sólo podrán tolerarse restricciones de origen legal y de carácter reglamentario y a condición de que no lo afecten en su esencia, porque es un componente insustituible del juicio previo (proceso) constitucional y un límite infranqueable a la búsqueda de la verdad sobre la acusación de un delito, que sólo puede obtenerse legítimamente con el inexcusable resguardo de la defensa del imputado.
Abarca la atribución de intentar evitar o resistir jurídicamente cualquier acto que, con motivo del proceso o so pretexto de su desarrollo, pueda afectar o afecte sus derechos individuales fuera de los casos y de los límites que la Constitución autoriza: es que si el "juicio" (proceso) es el ámbito para la defensa de la persona y de los derechos, no puede ser, en vez, ocasión para su desconocimiento o violación, debiendo evitarse o enmendarse cualquier afectación no permitida por la ley y exigida por la necesidad a la dignidad personal, seguridad, libertad, honra, intimidad, propiedad, etc.
Específicamente la defensa del imputado consiste en la posibilidad que se le debe acordar de contradecir la imputación, proporcionando -si lo desea- su versión sobre el hecho delictivo que se le atribuye, la que tiene que ser objeto de consideración y de aceptación o rechazo expreso por parte de los jueces.
Tal versión puede consistir en la negativa de la existencia del delito que se le imputa o de su participación (aspectos que, con contradicción o sin ella, tendrán que ser probadas por el acusador), o sólo en la invocación de circunstancias que atenúen o excluyan su responsabilidad penal (cuya inexistencia también deberá acreditar el acusador).
Podrá también ofrecer pruebas, controlar la ofrecida por el acusador, y alegar sobre su mérito para demostrar la carencia total o parcial de fundamento de la pretensión de penarlo por razones fácticas (falta de pruebas suficientes) o jurídicas, de fondo (v.
Pero es también parte del derecho de defensa, el de "no defenderse", es decir, el no desarrollar ninguna de aquellas actividades, sin que esa posibilidad u omisión pueda ser considerada una presunción de culpabilidad en su contra: si así no se estableciere, la posibilidad de no actuar, en vez de ser un modo de defenderse, sería una forma de inculparse.
Esto ocurrirá cuando aquél tenga, no sólo en teoría sino también en la práctica, las mismas posibilidades (reales) que el acusador para influir en las decisiones de los jueces sobre el caso, lo que dependerá de las garantías constitucionales, los derechos procesales, la equivalencia de conocimientos jurídicos, y los recursos humanos y materiales con que ambos cuenten.
El auxilio policial, el uso de la fuerza pública, la colaboración obligatoria de todas las reparticiones estatales, la cooperación interprovincial e internacional, la utilización legítima de medios de información clandestinos (v.
En este aspecto la igualdad se procura poniendo al servicio de la actividad de la defensa y a su pedido, la mayor cantidad posible de aquellos medios, especialmente en materia probatoria: pero nadie puede desconocer la diferencia entre mandar y pedir.
La desigualdad existente entre el Estado en función de acusador y el ciudadano en situación de acusado también se procura nivelar -a favor de éste- con el principio de inocencia, con la responsabilidad impuesta a aquél de probar la acusación, con la exclusión de toda exigencia al imputado sobre la prueba de su inculpabilidad, y con la imposibilidad de condenarlo si el acusador no logró acreditar ciertamente su responsabilidad sobre la base de las pruebas aportadas.
Fiscal y la policía), que los obliga a no desatender la prueba de descargo, y a requerir el sobreseimiento o la absolución del imputado, o les permite recurrir en su favor cuando todas estas actitudes por derecho correspondan, tiende también a favorecer la condición de igualdad.
Si bien es cierto que por lo general bastaría con que la igualdad exista durante el juicio, porque sólo sus actos y las pruebas allí recibidas pueden dar base a la sentencia de condena, este argumento es más teórico que práctico si se repara que las leyes autorizan la directa admisión en el debate de pruebas recibidas en la investigación preliminar, incluso a espaldas de la defensa (v.
La defensa material consiste en la actividad que el imputado puede desenvolver personalmente haciéndose oír, declarando en descargo o aclaración de los hechos que se le atribuyen, proponiendo y examinando pruebas, y presenciando o participando (según el caso) en los actos probatorios y conclusivos, o absteniéndose de hacerlo.
La defensa del imputado se integra, también, con la actividad desarrollada por un abogado que lo aconsejará, elaborará la estrategia defensiva y propondrá pruebas, controlará y participará en su producción y en las de cargo que ofrezca el acusador, argumentará sobre su eficacia conviccional, discutirá el encuadramiento jurídico de los hechos que se le imputan a su defendido y la sanción que se le pretenda imponer, y podrá recurrir en su interés: es lo que se conoce como defensa técnica.
Por eso, si bien la investigación preliminar puede desarrollarse en ausencia de aquél (lo contrario evitaría su identificación o recolección de las pruebas), no podrá producirse la acusación, ni realizarse el juicio oral y público si la ausencia se mantiene.
Más recientemente, se ha sostenido que sería posible desarrollar el juicio en rebeldía "cuando la ausencia es voluntaria" luego de conocida la existencia del proceso (Corvalán), siempre que al rebelde se le designe un defensor con amplias facultades, y se acuerde un recurso de revisión amplio contra la sentencia.
La imputación se perfecciona con el acto de acusación, consistente en atribuirle a una persona debidamente individualizada, alguna forma de participación en un hecho delictivo, y el pedido de que sea sometida a juicio oral y público por ese delito.
El documento acusatorio deberá contener la individualización del acusado y la descripción clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho, su encuadramiento legal y la fundamentación correspondiente, sobre la base de las probanzas recogidas durante la investigación preparatoria: es lo que se denomina en los códigos "requerimiento fiscal de citación a juicio".
Ésta debe ser previa a cualquier declaración que se le pueda recibir, detallada, con explicación de las causas de la acusación, es decir, los hechos que le dan base y las pruebas existentes y su naturaleza, o sea, su encuadramiento legal (art.
El derecho a ser oído (audiencia) se canaliza principalmente a través de la llamada "declaración del imputado" (indagatoria), acto predispuesto por las leyes procesales para que aquél decida libremente si prefiere ejercer su defensa material guardando silencio (art.
8.2.g, CADH) o a través de manifestaciones verbales en descargo o aclaración del hecho que se le atribuye y que se le ha hecho conocer junto con las pruebas existentes en su contra, en forma previa y detallada, y con el encuadramiento legal recaído, porque sólo así podrá defenderse integralmente.
Si el imputado ejerce su defensa guardando silencio, esta actitud no podrá ser utilizada como presunción en su contra (manifestación del derecho al comportamiento procesal pasivo), aspecto del que deberá ser informado debidamente por la autoridad judicial responsable del acto.
Si el imputado optara por declarar, expondrá libremente lo que estime conveniente en descargo o aclaración de los hechos, pudiendo proponer aquellos elementos probatorios que estime útiles a su defensa, que el órgano judicial deberá procurar incorporar (evacuación de citas).
Congruencia El derecho de defensa exige la identidad del hecho delictivo por el que se dicta la sentencia, con el contenido en la acusación (en la originaria o en su ampliación), con el intimado al imputado al recibírsele declaración y con el expresado en la requisitoria fiscal de instrucción (si existiere);
Concepto Se ha dicho que el Derecho Procesal Penal es la rama del orden jurídico interno de un Estado, cuyas normas instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen la función judicial penal del Estado y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción (o una medida de seguridad penal), regulando así el comportamiento de quienes intervienen en él (Maier).
Pero para obtener una mejor comprensión dogmática del Derecho Procesal Penal, es preciso acudir a nuestra regulación político-jurídica fundamental (hoy integrada con la incorporación a nuestra Constitución, y a su mismo nivel, de los principales tratados internacionales sobre derechos humanos que ha ratificado y complementado los principios y normas constitucionales que se refieren a estos aspectos del proceso penal -art.
si durante el juicio es inviolable la defensa del imputado (art.18) quien debe ser respetado en su dignidad personal y no puede ser considerado ni tratado como culpable antes de ser declarado tal (art.18), surge evidente la necesidad de un conjunto de normas jurídicas reglamentarias que den vida práctica a estas disposiciones constitucionales y a los principios jurídico-políticos que las inspiran.
Primero estableciendo los órganos públicos que se deberán ocupar, por un lado, de la preparación, formulación, sostenimiento y acreditación (prueba) de una acusación (persecución penal) que concrete el reclamo estatal de que se imponga una pena al partícipe de un delito;
y, por otro, los organismos que deberán encargarse de conducir la realización de un proceso hasta su conclusión que, con resguardo pleno de la defensa del imputado, culmine luego de un juicio con una decisión definitiva sobre la acusación (sentencia), que resuelva el caso concreto a través de la aplicación de la norma penal, civil o constitucional, condenando o absolviendo, según corresponda.
Segundo, adecuando la organización, funciones, atribuciones y deberes de todos estos sujetos a aquellos principios que ceñirán su actuación, y regulando los actos que deben o pueden cumplir para el desempeño de esas actividades, programando previamente su forma, oportunidad, secuencia y efectos.
22, CN), "regulará en forma conjunta con el derecho penal, el poder punitivo del Estado" (Binder): el derecho penal definirá en abstracto los comportamientos punibles, la pena que merecen, y las causas que pueden excluir o modificar a ésta;
y el derecho procesal determinará las condiciones que deben observarse para que la sanción se aplique legítimamente, fijando los requisitos de quién y cómo, que deberán satisfacerse para intentar acreditar y poder dar por acreditada la existencia concreta de un hecho delictivo y la participación culpable del acusado, y, en caso afirmativo, imponerle y hacer cumplir la sanción que corresponda.
Dicho de otro modo, al ser dos niveles o secciones del sistema penal considerado como un todo, no es posible pensar el derecho procesal penal prescindiendo del derecho penal: "Mentalmente omitido el derecho sustancial, nos quedaría un derecho procesal actuando en el vacío, como un rayo de luz que no encuentra donde proyectarse" (Clariá Olmedo).
22 CN) se ocupan del poder penal del Estado: el derecho penal definirá en abstracto qué conductas son punibles y qué pena merecen y el derecho procesal fijará las condiciones para que la pena pueda aplicarse en un caso concreto.
Advertir la "intimidad" de esta relación es fundamental, pues inevitablemente el proceso penal tendrá que adecuar sus estructuras a las disposiciones expresas y a los principios inspiradores del derecho penal en cada lugar y momento histórico determinados.    Así se advierte en estos días con especial claridad, porque se insinúa una evolución desde el concepto de delito mirado sólo como un conflicto legal entre un ciudadano y la ley penal (una infracción, una desobediencia) hacia un concepto de delito mirado también como un conflicto humano entre autor y víctima, que potencia la intervención de ésta en su resolución, y va asignando al derecho penal un rol social diferente al puramente punitivo.
Influencias recíprocas Se ha dicho que el derecho penal "no le toca al delincuente ni un pelo" (Von Litz) pues la pena que éste debería sufrir se encuentra sólo en las páginas de los códigos y "el mundo de los criminales puede burlarse de los parágrafos que sólo viven en el papel hasta tanto el derecho penal no actúe realmente".
Obstáculo a la realización directa del derecho penal Esta condición configura en realidad una sustancial limitación a la realización del derecho penal, pues el derecho procesal opera como un verdadero obstáculo a la aplicación directa de la pena: no hay pena sin proceso previo (art.
Y éste debe además, reglamentar (dándoles vida práctica) a las normas constitucionales que establecen un plexo de derechos y garantías en favor del individuo que por sospechárselo autor de un ilícito, sufre el intento estatal para someterlo a la pena que corresponda, disponiendo que esto no podrá lograrse a cualquier precio, sino sobre la base de la demostración de su culpabilidad, lograda sin desmedro de su dignidad personal y derechos: en este sentido la Constitución y los pactos internacionales incorporados (art.
18, CN), el derecho procesal debe permitir la canalización de la pretensión penal emergente de la noticia de la comisión posible de un delito, y garantizar que los tribunales competentes puedan resolver sobre su fundamento fáctico y jurídico, e imponer la pena que corresponda.
y que en su desarrollo los órganos de la acusación puedan demostrar su existencia, sus circunstancias penalmente relevantes, las relacionadas con la fijación de la pena, y lograr la individualización de los partícipes, todo para lograr la condena de los culpables.
Es decir, el derecho procesal debe permitir que la actividad de persecución penal se desenvuelva hasta lograr el dictado de una sentencia definitiva, en la cual se decida si existe en el caso concreto la posibilidad de sancionar a un culpable, garantizando, en caso afirmativo, que la pena pueda ser cumplida efectivamente.
Además de la equivocada percepción vulgar sobre que el proceso es la primera parte del castigo por un delito cometido, en donde mejor se advierte el propósito de realización anticipada del derecho penal durante el curso del proceso es en el área de la coerción procesal, y más precisamente en la relacionada al encarcelamiento del imputado, que se suele adoptar indebidamente como una forma inmediata y ejemplarizante de pena.
El principio de inocencia exige que durante la tramitación del "juicio previo", la restricción del derecho de libertad del imputado sea excepcional y sólo puede justificarse cuando sea el único modo de resguardar el interés por la verdad y la justicia.
Es por eso que se debe proscribir toda clase de "maquiavelismo", entendido como intento de justificar la utilización, durante el proceso, de medios contrarios a la Constitución o la ley, fundados en su idoneidad para satisfacer el fin de lograr la realización del derecho penal.
Este aspecto tiene especial incidencia en el ámbito de la actividad probatoria, y se relaciona, por un lado, con el respeto al derecho del imputado a mantener, sin que lo perjudique, un comportamiento procesal pasivo;
y, por otro, con los medios de prueba, que si bien en principio no admiten limitaciones en cuanto a su selección y utilización (lo que se llama libertad probatoria), no pueden trasponer el marco ético-político que proporcionan las garantías constitucionales y su reglamentación procesal.
De esta perspectiva, el derecho penal condiciona al procesal estableciendo el requisito mínimo para la iniciación y subsistencia del proceso penal: éste sólo podrá iniciarse y desarrollarse fundado en la posible comisión de un hecho delictivo, definido como tal por la ley antes de su acaecimiento, y siempre que se encuentre vigente (que no se haya extinguido) la posibilidad de perseguirlo.
Es decir, ni la autoridad pública encargada de la persecución penal (policías y fiscales) ni la encargada de juzgar y aplicar la pena (los jueces) podrán ejercer sus poderes sin invocar razonablemente, como sustento de su ejercicio, una posible infracción a la ley penal (es la proyección procesal del principio de legalidad penal).
II.       EL PROCESO PENAL Concepto Puede conceptualizarse al proceso penal como una serie gradual, progresiva y concatenada de actos disciplinados en abstracto por el derecho procesal, y cumplidos por órganos públicos y por particulares obligados o autorizados a intervenir, mediante el cual se procura investigar la verdad sobre la acusación de un delito y actuar concretamente la ley penal sustantiva (Vélez Mariconde).
Esto importa la consagración del proceso (tal la acepción más amplia que tiene la voz juicio) como instrumento inevitable y no sustituible por ningún otro (ni público ni privado) para la aplicación de una sanción penal a una persona, en cualquier caso y en todos los casos (nadie significa: ninguna persona).
a pesar de que en muchos de ellos sería materialmente posible, sin mayor compromiso para la verdad o para la justicia, la irrogación de una pena sin ningún procedimiento previo por medio de rápidas intervenciones directas de la autoridad (v.
el histórico "procedimiento palotino" para casos de flagrancia), la Constitución condiciona en este aspecto el ejercicio del poder penal, imponiendo el trámite procesal en todo caso, prohibiendo a los órganos de persecución penal del Estado, tal como lo hace respecto de los particulares, la defensa o justicia "por mano propia".
22, CN) claramente dispone que el intento oficial de punir no queda condicionado al cumplimiento de cualquier trámite que vaya "hacia adelante" en procura de establecer si corresponde el castigo (no cualquier proceso es el que exige el sistema constitucional), sino que está subordinado a un proceso con características específicamente definidas, provocado por un acusador, y a cargo de un juez del Poder Judicial, independiente, imparcial y competente por obra de una ley dictada antes del hecho que deba juzgar, proceso en cuyo transcurso será inviolable la defensa del acusado, a quien se reconoce en su dignidad humana, que nunca se lo obligará a declarar contra sí mismo, que no podrá ser arrestado o invadido en su domicilio o papeles privados sino bajo ciertas y estrictas condiciones que la Constitución establece (arts.
18 y 56, CN), y quien gozará de un estado jurídico de inocencia que impedirá penarlo o tratarlo como culpable hasta que sea declarado tal, a base de pruebas legítimas que proporcionen una convicción firme sobre su responsabilidad penal, etc.
18, CN en el capítulo sobre "Declaraciones, derechos y garantías", el de limitar, en beneficio del ciudadano, el ejercicio de tal poder estatal, estableciendo las condiciones que se deben satisfacer (que pueden hasta funcionar como obstáculos, algunos insalvables -v.
22), es decir, ese proceso penal y no otro, es concebido como una garantía del ciudadano, no para no ser penado nunca, sino para no ser penado si no corresponde, es decir, para evitar que la pena le sea impuesta arbitrariamente (sólo por la voluntad o el capricho), sin respetar los requisitos fácticos y jurídicos pre-fijados por la Constitución, la ley penal y la procesal.
Podría decirse (quizás con alguna exageración), que por fuerza de su naturaleza constitucional de garantía para el ciudadano, impuesta como condición ineludible para la aplicación de una pena, es que el proceso deviene en instrumento para establecer si es posible el ejercicio del poder penal del Estado en un caso concreto reclamado por el acusador.
La respuesta se hace patente con sólo aplicar el método de la supresión mental hipotética: sería materialmente factible el ejercicio del poder penal del Estado sin la existencia del proceso (de hecho se ejerce en muchos casos al margen del proceso, e incluso del derecho penal), pero sin ese proceso es imposible siquiera imaginar la vigencia de las garantías individuales que funcionan como límites a aquel poder.
Instrumentalidad El hecho de constituir una garantía no es incompatible conque el proceso penal quede regulado como un "ámbito jurídico", como un instrumento para que el Estado, en su función acusatoria, intente ante los tribunales demostrar, y demuestre si puede, bajo las condiciones de garantía que el sistema constitucional establece, que una persona debe ser penada como autora de un delito, sin que pueda obstaculizarse esta empresa más allá que lo que aquel plexo normativo permite.
Pero esto no autoriza a concluir que el proceso, o mejor dicho, esta especial clase de proceso que el sistema constitucional estructura, haya sido estatuido sólo ni principalmente para facilitar o posibilitar el ejercicio del poder penal del Estado reclamado por el acusador.
En verdad, lo que ocurre, es que si éste pretende hacer sancionar a una persona no tendrá otra alternativa que acusarlo, procurando que a través del proceso, un tribunal del Poder Judicial decida si corresponde o no corresponde imponer la pena reclamada, con pleno resguardo de los derechos del acusado.
como para que pueda imponerse una pena el orden jurídico exige la comprobación jurisdiccional (por los tribunales) de los requisitos de hecho (la conducta y la participación) y la verificación de los de derecho (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad) a que se subordina la imposición de la sanción con que la norma amenaza su infracción, la regulación del proceso penal por la condición de único e ineludible instrumento para intentarlo y lograrlo, debe permitir el inicio y desarrollo de la actividad acusatoria frente a la hipótesis de comisión de un delito, y que los órganos responsables de ella puedan probarla ante los tribunales de justicia y reclamarles que decidan sobre su fundamento.
Por esto, no se podrá ni negar ni limitar por vía procesal (más allá de lo que el sistema constitucional y la ley penal puedan autorizar) al Estado, en su rol persecutor, la posibilidad de procurar y lograr una decisión jurisdiccional para la realización del poder penal en un caso concreto, pues ello significaría en la práctica una inaceptable limitación de la vigencia del derecho penal por obra del derecho procesal.
Es decir, así como el proceso penal debe ser capaz de evitar que la ley penal se aplique de un modo que no corresponda ni a quien no se lo merece (porque se pudo probar que es inocente, o porque no se logró la convicción de su culpabilidad fundada en pruebas legítimas), también debe permitir que la acusación sea eficaz y demuestre, si puede, la existencia del delito, y que la ley penal sea correctamente actuada respecto del culpable (aunque no siempre se traduzca en la imposición de una pena -v.
Tenso escenario Esta doble faz del proceso penal lo muestra como el principal escenario en donde conviven -tensamente- el impulso estatal para la averiguación y prueba del posible delito (de todo delito) y lograr su castigo, y la garantía de que esto no se procure ni se logre vulnerando la dignidad personal del penalmente perseguido, o desconociendo los derechos inherentes a su condición de persona o los que se le acuerdan por su especial condición procesal.
De este carácter ineludiblemente instrumental del proceso penal se deriva que éste no puede comportarse en la realidad como si fuera una pena en sí mismo, ni porque inconstitucionalmente se le asigne el fin "de combatir la criminalidad" aprovechando los efectos intimidatorios que el sometimiento a juicio del acusado tiene dentro de la sociedad, ni por la "dimensión de los sufrimientos" que le acarree ("el proceso es pena" llegó a sostener Carnelutti), ni por la incertidumbre sobre sus alternativas y resultados en que lo suele sumir (una especie de "pena de incertidumbre"), ni por lo exagerado de su duración, ni por el uso de la imputación como "medio de culpabilización preventiva y de estigmatización pública" (Ferrajoli), ni por la desnaturalización de algunas de sus instituciones como la prisión preventiva, cuya imposición y prolongación innecesarias, y por ende irrazonables, la convierten en la práctica en pura "sanción ejemplar" anticipada (pena a cuenta), muchas veces originada en la voluntad de los jueces y no en la de la ley penal.
El proceso penal se presenta en la realidad como una secuencia (sucesión ordenada) de actos cumplidos por funcionarios públicos o simples ciudadanos en procura de permitir el conocimiento sobre un hecho delictivo que es objeto de una acusación y una decisión jurisdiccional acerca de sus posibles consecuencias jurídicas (no siempre punitivas como ya se vio).
Actos Esos actos consisten en expresiones de voluntad o conocimiento de aquellos sujetos, a cuya realización se le acuerda efectos en orden a la iniciación, desarrollo y finalización del proceso: son los actos procesales que la ley procesal regula en abstracto, predeterminando cuáles son los que se deben o pueden cumplir, su estructura interna, el tiempo, forma y orden de su realización, quiénes son los sujetos que los cumplirán a cada uno, sus condiciones de validez y las sanciones por la inobservancia práctica de tales requisitos.
Encontraremos, además, un grupo de actos que constituyen una especie de "columna vertebral" del proceso, que, para cumplir con el modelo constitucional, se encuentran ordenados a semejanza de una cadena (eslabonados), de modo que cada uno es antecedente del siguiente y consecuente del anterior, dependiendo la validez de todos de la regularidad de este encadenamiento: v.
La investigación preparatoria puede encontrarse precedida de la actuación policial (prevención policial) que sólo se justifica en teoría por razones de urgente necesidad de evitar la pérdida de prueba o la fuga de los sospechosos (Véase punto II, Bolilla 9), si bien en la práctica esta actuación es la regla general.
la vez, su desarrollo está programado como un recorrido que, desde un punto de partida que es la afirmación hipotética de la comisión de un delito, va avanzando hacia un final que es el dictado de una sentencia que resuelve definitivamente sobre aquélla y sus consecuencias jurídicas, sin que lo transitado válidamente pueda serlo de nuevo: la etapa cumplida es etapa superada, y no puede volverse a ella, salvo el caso de nulidad.
Pero varían en orden a otros aspectos, como por ejemplo, si la investigación previa a la acusación la debe realizar un fiscal o un juez, o si el juicio posterior a ella debe desarrollarse en forma escrita y secreta o en forma oral y pública, o si los recursos contra la decisión final deben permitir una revisión de los hechos, o restringirse a un mero control de la correcta aplicación al caso de normas constitucionales o comunes (sustantivas o procesales).
Objetivos de cada una Desde nuestro punto de vista diremos que (dadas ciertas condiciones de naturaleza institucional) es conveniente colocar en manos del Ministerio Público Fiscal la investigación preliminar de los hechos delictivos, con el auxilio de la Policía Judicial y bajo el control de un juez.
La acusación, que como consecuencia se produzca, deberá ventilarse en un juicio oral y público que debe ser parte esencial del proceso (y no un apéndice o simple ratificación de aquella investigación preliminar), en donde el fiscal y el acusado se encuentren en plena igualdad, y el tribunal sólo garantice los derechos de cada uno y luego resuelva imparcialmente, sobre la base de la prueba recibida en el juicio (no antes) y ofrecidas por aquellos sujetos, teniendo en cuenta sus argumentaciones.
Los recursos intentarán corregir las eventuales injusticias en que incurran las decisiones jurisdiccionales -principalmente en referencia al imputado- a la vez que, por su intermedio, se procurará una mínima previsibilidad y uniformidad en la interpretación de la ley: justicia y seguridad jurídica son los dos valores que se intentan tutelar con los recursos.
La ejecución asegurará el cumplimiento de lo resuelto en la sentencia firme, y también abarcará el control sobre las condiciones de ese cumplimiento (para evitar cualquier exceso) y sobre el logro de los alegados fines de la pena, en especial si fuera privativa de libertad.
Creemos también que es necesario facilitar la participación como querellante de la víctima del delito de acción pública, con más atribuciones que las que hoy se le reconocen, no sólo para coparticipar con el Ministerio Público Fiscal en su ejercicio, sino para hacerlo autónomamente si este órgano público no lo lleva adelante.
Precisiones El proceso penal argentino, desde 1939 (fecha de sanción del primer CPP de Córdoba), esgrime entre sus principales propuestas la de jerarquizar el juicio, reduciendo la investigación previa a un rol meramente "preparatorio" de la acusación.
Sin embargo este propósito no se logró acabadamente, pues al mantenerse la "instrucción jurisdiccional" ésta operó como un verdadero "caballo de Troya" del viejo sistema, y amparada por una mentalidad hija de siglos de rutinaria práctica, se resistió a adaptarse a su más modesto papel de fundar la acusación, y sigue influyendo descaradamente con sus actos (mejor dicho con sus actas) -a pesar que no debiera- en la decisión final.
El juicio ha quedado reducido, en muchos casos, a un ejercicio de comprobación acerca de la eficacia de las pruebas recogidas en la investigación previa en orden a la certeza necesaria para condenar: esto ha permitido que se diga que "los jueces de instrucción se han convertido en verdaderos tribunales de sentencia", o que "el auto de prisión preventiva es en nuestra realidad, la sentencia condenatoria, y la sentencia definitiva cumple el papel de un recurso de revisión".
La investigación preliminar, en relación al valor de las pruebas que en ella se reciban, debe ser verdaderamente preparatoria, o sea "no definitiva" (punto que sigue presentando dificultades), para que el juicio oral y público sea, como corresponde por sus conocidas ventajas y virtudes, la estrella de primera magnitud del proceso penal;
es decir, para que la sentencia definitiva se asiente solamente en probanzas y argumentos recibidos oralmente, de cara a la sociedad, con plena inmediación entre los sujetos procesales entre sí y con las pruebas, escrupulosa vigencia del contradictorio y efectiva identidad física de los jueces".
Fiscal y los Tribunales de Justicia, establecen quiénes son los sujetos (públicos o privados) que deben o pueden intervenir en un proceso penal, acordándoles en abstracto poderes, derechos y atribuciones, o imponiéndoles, también en abstracto, deberes o sujeciones, que en muchos casos son recíprocos (Véase Bolilla 5).
El ejercicio de aquellos y el cumplimiento concreto de éstos, comenzará a tener vida a partir de la afirmación oficial sobre la hipótesis de la comisión de un delito, determinando en su desarrollo una trama de vinculaciones entre todos los sujetos que intervienen en el proceso, generando entre ellos lo que se conoce como relación jurídica procesal.
Esta es autónoma de la existencia real del hecho delictivo cuya hipótesis le diera origen, al punto que es posible (y además frecuente) que un proceso sea desarrollado en su integridad, para concluir estableciendo que el delito que constituye su objeto no existió (o no se pudo comprobar su existencia, que es lo mismo).
Sujetos esenciales Entre los sujetos que pueden participar en el proceso hay algunos cuya intervención es esencial para su validez: son el actor penal, que inicia e impulsa la persecución penal preparando, formulando, y probando la acusación;
Sujetos eventuales Se admite también la participación de otros sujetos, como el querellante de acción pública, el actor civil y el civilmente demandado, cuya intervención es eventual, pues no tienen influencia sobre la validez del proceso, que puede desarrollarse sin que ellos intervengan.
IV.      SANCIONES PROCESALES EN LO PENAL Concepto Las sanciones procesales son amenazas que se ciernen sobre los actos cumplidos o a cumplirse en el proceso, para evitar que produzcan los efectos queridos por los órganos públicos o las partes que los realizaron, ya sean porque carecen de la forma o de otros requisitos exigidos por la ley, porque no se han ejecutado en tiempo oportuno o porque son incompatibles con una conducta anterior del mismo sujeto que pretende cumplir el acto.
Sin perjuicio de lo expuesto, no está de más señalar que hay quien estima que, estrictamente, sólo pueden considerarse sanciones procesales penales la inadmisibilidad y la nulidad, las que deberían distinguirse de otras situaciones que sólo son causa de sancionabilidad, como la caducidad y la preclusión.
Los actos con los que la inadmisibilidad se vincula son generalmente escritos (el recurso de reposición en el debate es oral), que se agregan al expediente y que, posteriormente, serán examinados por el órgano judicial competente, quien determinará si cumple o no con los requisitos formales para ser admitido.
La nulidad no se aplica a un acto inexistente (ya que en tal caso no se lo podría anular, porque no existe como tal) sino a un acto que produjo efectos jurídicos procesales, pero realizado de manera defectuosa (ejemplo de acto inexistente: sentencia dictada por alguien que no es juez;
gr., art.        y la conminación taxativa que es el sistema adoptado por el Código (de Córdoba) en el que la propia ley procesal establece en qué casos un acto procesal puede ser declarado nulo, y que la nulidad sólo pueda declararse en esos casos, y no en otros: los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad (art.
En cambio, las nulidades genéricas no están previstas para cada caso en particular, sino en forma general y abstracta, para cualquier acto del proceso, abarcando incluso aquellos conminados con nulidades específicas pues éstos también deben observar en su realización, los requisitos que establece la norma genérica.
Nulidad absoluta Las nulidades absolutas sancionan la realización de actos procesales que, por no cumplir con las formas exigidas por el Código, afectan sustancialmente garantías constitucionales (de origen nacional o provincial) indisponibles (v.
Fundamento Como el fundamento de la nulidad absoluta es el de evitar los efectos perjudiciales derivados de una violación constitucional esencial de las mencionadas, este perjuicio debe concurrir en el caso concreto, tanto de modo real (v.
Frente al sistema de conminación taxativa que acepta el Código, la inobservancia de la norma procesal surgirá (por lo general) de una simple verificación acerca de si el acto cumplió las exigencias impuestas por aquélla Pero la comprobación de que esa violación a la norma procesal significó además, en el caso concreto, una dañosa alteración esencial de una garantía constitucional indisponible (que la convertiría en una nulidad absoluta), exigirá un juicio posterior de ponderación que no puede ser realizado en abstracto, sino que sólo puede emerger del examen de las circunstancias concretas de la causa.
Causará nulidad absoluta la afectación de las garantías constitucionales que se relacionan con el principio del juez natural, con la participación regular de las partes esenciales (Ministerio Público e imputado) y con los derechos fundamentales del imputado, pues ellas son indisponibles, porque constituyen reglas básicas del proceso penal propio de un Estado democrático de Derecho.
También pueden estar previstas genéricamente: es el caso de los incisos 4 y 5 del artículo 185, e incluso los incisos 1 al 3, siempre que el vicio del acto no vulnere normas constitucionales, y específicamente: por lo general son todas las que se refieren a las formalidades de los actos, v.
Nulidad y garantías Se advierte así que la nulidad tiene por función asegurar que los derechos (en especial, los indisponibles) que emanan del principio de dignidad personal del imputado (y que encuentren reflejo en los incisos 1, 2 y 3 del art.
La nulidad es el modo legalmente elegido para lograrlo, al disponerse que la inobservancia de la esencia de esos derechos no podrá producir efectos perjudiciales para aquél sujeto (el imputado): por eso los actos procesales que de semejante modo los vulneran, ni lograrán obtener los efectos que las leyes les acuerdan (no tendrán validez) ni tampoco serán susceptibles de convalidación (no se puede convalidar la violación a la Constitución).
Esta concepción de la nulidad (en especial, de la absoluta), rescata su función de herramienta técnica garantizadora (noción estricta de garantía) del respeto a los derechos constitucionales del imputado, en la que se inspiran las formas sustanciales del proceso penal (Cafferata Nores).
El proceso penal no se lleva a cabo porque se haya cometido un delito, sino para permitir que los órganos de la acusación demuestren ante los tribunales de justicia, y en las condiciones de garantías constitucionales preestablecidas, que un delito en realidad y probadamente se cometió y, en caso afirmativo, se disponga (si corresponde) la aplicación por parte de los tribunales, de la sanción prevista por la ley penal para el responsable.
Para conocer lo sucedido (sobre el delito y sus partícipes) habrá que buscar en el pasado (consecuencia del derecho penal de acto), procurando la reconstrucción conceptual de ese hecho humano (el delictivo) que se afirma (aun hipotéticamente) como ocurrido, tarea que deberá ser responsabilidad de los acusadores.
gr., percepciones), huellas que bajo ciertas condiciones (como así también el resultado de experimentaciones sobre ellas) se admiten en el proceso como pruebas de su existencia, aunque, sobre todo para la individualización de la pena o las condiciones de su ejecución, deba también intentarse escudriñar el futuro (las circunstancias que demuestren su mayor o menor peligrosidad, posibilidad de futura comisión de delitos -art.
Ni siquiera el reconocimiento de su existencia por parte de quien se sospecha es su autor (allanamiento, confesión) puede excluir el rigor "histórico" de la reconstrucción conceptual que se procura (incluso en los llamados "juicios abreviados") La verdad de lo ocurrido Por esto se sostiene que el proceso penal tiene como fin permitir que se establezca la verdad "verdadera", "material", "histórica", o sea, la "verdad real", frente a la llamada (mal) verdad formal con la que se conforma -a veces- el proceso civil.
Pero esto no significa que pueda afirmarse, sin más ni más, que el descubrimiento de la verdad real sobre la imputación sea un fin institucional del proceso penal, pues esto significaría admitir que cuando ella no se logre éste habría fracasado como institución.
Es que si bien se mira, se verá que el proceso no se puede concebir hoy como una empresa común obsesiva e ilimitada de los sujetos procesales (y ni siquiera de los órganos estatales) en búsqueda de la verdad real, sino como un medio para posibilitar que el tribunal logre un convencimiento fundado y motivado sobre aquélla, con respeto de las reglas jurídicas impuestas a tal fin y sobre la base de las pruebas que aporten fundamentalmente el acusador y también los otros sujetos procesales.
Por eso, las resoluciones favorables al imputado dictadas por aplicación del principio in dubio pro reo no podrán ser consideradas como un fracaso institucional del proceso, sino sólo como una de las dos alternativas previstas como sus posibles resultados: la condena de quien los acusadores pudieron demostrar porque los jueces lo admitieron como demostrado, dentro del esquema normativo predispuesto, que es el verdadero culpable;
o el sobreseimiento o la absolución del acusado cuya responsabilidad penal no se pudo demostrar acabadamente, mediante pruebas capaces de destruir el estado de inocencia que el orden jurídico le reconoce y también, por cierto, aquél cuya inculpabilidad quedó demostrada.
Parece así, que el proceso penal deberá posibilitar lo necesario para que los jueces alcancen por obra de la iniciativa probatoria de los acusadores, una convicción motivada sobre la verdad de los hechos contenidos en la acusación, dentro de las formas y con los límites jurídicamente establecidos y con pleno resguardo de los derechos del acusado.
Podría decirse -con mucha licencia- que respecto de la verdad, el proceso tiene una "obligación de medio" y no una "obligación de resultado", pues en su seno se ventilarán versiones casi siempre opuestas sobre ella, que en el mejor de los casos permitirán que concluya con un relato (conocimiento que se da, generalmente detallado, de un hecho) de aquello que los jueces se han convencido que ocurrió.
Como sólo a través del proceso la sanción conminada en la norma penal de modo general y abstracto para cualquiera que incurra en la conducta descripta por ella, podrá concretarse en la realidad, afectando a una persona determinada, el proceso penal es necesario y deberá ser útil para intentar establecer si corresponde o no corresponde que un tribunal aplique una pena (o una medida de seguridad) frente a una hipótesis delictiva: cualquiera que sea la respuesta, implicará una actuación del derecho en el caso concreto.
Condena Si el acusado es encontrado responsable, se aplicará a su respecto el derecho penal, lo que no se agota con el acto de imposición jurisdiccional de la sanción en la sentencia condenatoria, sino que abarca también la parte de individualización de la pena (sobre todo la privativa de libertad) que debe llevarse a cabo durante la ejecución (que no está regulada sólo para asegurar que se cumpla).
Y si se hubiere intentado la acción civil resarcitoria, podrá asimismo hablarse de aplicación del derecho civil (lato sensu), si se condena a la reparación del daño causado por el delito.
La absolución (o el sobreseimiento) puede fundarse expresamente en el derecho penal cuando obedezca, por ejemplo, a la aplicación de causales de extinción de la pretensión penal, o de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad, o excusas absolutorias por él contempladas.
si obedecen a que el tribunal judicial no pudo arribar a una convicción fundada en pruebas, y demostrable racionalmente en el marco del proceso sobre la existencia del hecho delictivo o la participación del acusado, o sobre la inexistencia de las causales de exclusión de responsabilidad penal que éste hubiere invocado a su favor, la absolución o el sobreseimiento (cuando se admita por este motivo) también serán dictados conforme a normas jurídicas: la Constitución Nacional, los tratados internacionales incorporados (art.
Ya se ha destacado en varios de los puntos anteriores, que el proceso penal debe funcionar como un verdadero escudo protector de la dignidad y derechos inherentes a la condición humana del imputado, y los derivados de su condición de tal -en especial el de defensa- frente al intento de los órganos de la acusación de que se le imponga una pena: esto es también un fin del proceso.
Cualquiera que sea la decisión final que se adopte en el proceso, condenatoria o desincriminante (sobreseimiento o absolución), una vez que adquiera firmeza tendrá como efecto cerrar el caso, dejando definida -redefinida en relación a la situación previa- la situación del imputado frente a la ley, a la víctima y a la sociedad, en forma definitiva, no pudiendo volverse a revisar sobre lo decidido, salvo a favor del condenado (revisión): Non bis in ídem.
Y la "pacificación jurídica" o la "reintegración" del orden jurídico vulnerado por el delito (verdaderas ficciones jurídicas) son más obra de la actuación del derecho penal que del proceso, que sólo las habrá viabilizado.
Sin embargo, hay que pensar si un fin del proceso no debe ser también el de procurar la solución del conflicto inter-personal que subyace en la mayoría de los delitos, que permita reinstalar la paz en la vida real, evitando así sumar a la violencia del delito la estéril violencia de la pena estatal, lo que exigirá, previamente, una definición de política criminal al respecto.
Esta concepción choca con conceptos muy avanzados en la Argentina, cuya síntesis puede encontrarse en una frase de 1939: "La función judicial del Estado en lo penal, no tiene la finalidad de componer un conflicto (la voluntad del actor y el acusado carecen de relevancia), sino la de aplicar la ley, exista o no exista tal conflicto" (Vélez Mariconde).
suspensión del juicio a prueba en algunos delitos de acción pública), el proceso será el único instrumento para hacerlo, por lo que en su desarrollo se aplicará lo que el derecho dispone sobre el modo de procurarlo y disponerlo, y sobre la clase de respuesta que corresponda a cada caso.
Esto ocurrirá aun en los casos en que no se procura o no se logra una consideración expresa de los jueces sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad penal del acusado, pues hasta el simple transcurso del tiempo, sin que ello ocurra, tiene en las leyes una respuesta: la prescripción (art.
Sin embargo, será útil intentar poner de manifiesto (o mejor dicho, contraponer) los rasgos más característicos de cada uno, para facilitar la comprensión y la crítica (por investigación de su filiación) de muchas de las instituciones del proceso penal "mixto" de nuestros días, y de las actitudes oficiales -y aun sociales- frente al fenómeno delictivo.
Porque tanto en su expresión originaria como en sus versiones más actualizadas, estos paradigmas están presentes (en algunas o en todas sus manifestaciones) en el derecho procesal penal de nuestros días, mayoritariamente enrolado en el "sistema mixto", a veces expresándose abiertamente, y otras veces a modo de resabios más o menos encubiertos.
en lo orgánico funcional, concentra en una sola persona (un órgano oficial) las funciones fundamentales del proceso, que son la de acusar, la de defensa y la de decisión: es el inquisidor, que so pretexto del "triunfo de la verdad" no sólo juzga, sino que también usurpa los roles del acusador y del defensor.
Influencia del inquisitivo Este modelo "mixto", por un lado rescata aspectos del inquisitivo (de fuerte influencia todavía sobre las opiniones jurídicas), en especial la persecución y juzgamiento de todo delito que acontezca, poniendo ambas actividades a cargo de funcionarios del Estado;
y el concepto de "verdad real" como objetivo supremo a descubrir mediante el proceso para dar paso a la pena, que es concebida como la única forma de solución del conflicto con la ley penal (pero cobija también muchas desviaciones con el mismo origen).
de esta fuente hereda una etapa de investigación previa llamada instrucción a cargo de un juez inquisidor (de instrucción), desarrollada con fuertes restricciones al contradictorio, cuyos logros probatorios quedan registrados en actas, etapa que si bien teóricamente debería ser útil sólo para darle fundamento probatorio a la acusación, su eficacia conceptual y procesal excede en mucho ese límite y avanza impetuosamente sobre la etapa del juicio, desplazándolo muchas veces en importancia, y tiende a dar también basamento probatorio a la sentencia definitiva.
esto ocurre así, no sólo porque permite al tribunal de juicio pre-conocer -a través de las lecturas de las actas- el esquema probatorio antes de su recepción en el debate (con el consiguiente riesgo de pre-juzgamiento), sino también porque muchas pruebas (incluso la declaración confesoria del imputado) pueden ingresar a esta etapa (y fundar una sentencia definitiva), sin producirse en ella, mediante el subterfugio de la lectura ("oralización", le dicen) de las actas que documentaron su incorporación en la instrucción (v.
Influencia del acusatorio Este paradigma "mixto" también incorpora actualmente aspectos del acusatorio, como la separación "formal" de los roles de acusación y juzgamiento, la incoercibilidad moral del imputado, la inviolabilidad de su defensa, y el principio de inocencia, entre otros, todo para respeto de la dignidad personal y mayor garantía de los derechos del acusado, que este paradigma considera valores preeminentes a la aplicación de la pena al culpable (la que se subordina al respeto de aquellos).
El juicio deberá basarse en una acusación preparada, sostenida y acreditada por los órganos oficiales encargados de la persecución penal (Ministerio Público Fiscal) y desarrollarse en forma oral y pública, con inmediación de los sujetos procesales entre sí y con los elementos de prueba, y con plena vigencia del contradictorio, debiendo, al menos en teoría, dictarse la sentencia sólo a base de las pruebas y argumentaciones de las partes allí producidas y por obra de los mismos jueces que las recibieron, aspecto que es frecuentemente desconocido en la práctica por la señalada "ultraactividad" de la etapa preparatoria.
como natural consecuencia de esta especial modalidad de "mixtura", los jueces son pensados por las leyes procesales y percibidos por la gente, primero como funcionarios responsables de la represión penal, verdaderos representantes del "interés social" en el "castigo del delito", y recién después como una garantía para los ciudadanos frente a posibles vulneraciones a sus derechos o frente a acusaciones infundadas en los hechos -por no haber podido ser acreditadas con el grado de convicción y dentro de los límites exigidos por el sistema constitucional- o arbitrarias en lo jurídico, cuando deberían cumplir sólo este último y trascendental rol: es que como bien se ha dicho "son los jueces y no otros funcionarios del poder público" quienes "tienen el principal deber de ser guardianes de las garantías individuales".
Críticas Pero el perfil crítico del sistema "mixto" deriva de su fuerte impronta inquisitiva, la que se evidencia en los alcances meramente "formales" que se le acuerdan al método acusatorio, que se agota en el hecho (indiscutible) de impedir que el proceso o el juicio sean iniciados de oficio por los tribunales, exigiendo en cambio una excitación ajena a ellos, por obra generalmente del Ministerio Fiscal (salvo los casos de acción privada).
Pero muchas veces esta influencia no impide sino que favorece que, bajo el mentiroso rótulo de "excepciones", se acuerde a aquellos (a los tribunales) el poder de obligar a los fiscales a que acusen en contra de su voluntad (en realidad el acusador resulta ser así el tribunal, por ejemplo el art.
y también el de hacer pruebas por su cuenta, ex oficio, sin pedido -y aun en contra de la voluntad-de los acusadores sobre la verdad de la acusación (recuérdese que no hay otra verdad que "descubrir", pues la verdad de la inocencia no requiere prueba), no sólo en la etapa de investigación previa a la acusación (a cargo de un juez de instrucción) sino también durante el juicio oral y público.
VIII.    EL PARADIGMA CONSTITUCIONAL DE PROCESO PENAL El paradigma "mixto" o "inquisitivo mitigado" de enjuiciamiento penal, preponderante en Argentina, no es respetuoso del modelo que impone la Constitución Nacional, sobre todo después de la incorporación a ella, y a su mismo nivel, de los más importantes tratados internacionales sobre derechos humanos (art.
22, CN), parte de la base de que "está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad" y que la "sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico", circunstancias que legitiman el "interés del estado en resolver presuntos casos penales" a través del ejercicio de una "función pública";
El primero es que la razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de "garantizar el derecho a la justicia de las víctimas"a las que se reconoce la atribución de reclamarla ante los tribunales (derecho a la tutela judicial efectiva, arts.
y el segundo, es que "por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercitarse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral".
Este nuevo paradigma esta "diseñado" sobre la base del equilibrio entre el monopolio del uso del poder penal y la fuerza por parte del Estado, y las herramientas acordadas al ciudadano para requerir la intervención estatal en protección o restauración de sus derechos vulnerados por el delito, o para limitar aquel poder, o prevenirse o defenderse de sus excesos.
gr., arts.1.1, 8.1 y 25, CADH) reconociendo a la lesión a su derecho o interés concreto como la base primera e insustituible del ejercicio del poder punitivo estatal, también perfecciona y hace expresos los derechos acordados al penalmente perseguido y sus garantías.
Es este último punto el que mejor sirve para medir la distancia que separa a la gran mayoría de los códigos procesales "mixtos" de nuestro país, con las exigencias del sistema constitucional, pues en aquellos el "triunfo de la verdad" es el objetivo supremo del proceso, al que deben contribuir, respetando ciertas reglas pero sin distinción sustancial de roles, todos los órganos públicos (principalmente los jueces) intervinientes, esforzándose vanamente en disimular la innegable contraposición de intereses diferentes, ínsita en cualquier proceso, bajo el eufemismo de un común interés de "justicia".
Tal concepción se refleja en un método de averiguación de la verdad de carácter unilateral, que procura alcanzarla no a través de la actividad de las partes, sino mediante la investigación de un órgano jurisdiccional, a quien en todas las etapas del proceso (incluso en el juicio) se considera el principal responsable de descubrirla: el juez o tribunal inquisidor, "historiador", que averigua (instruye) "autónomamente", se controla, saca conclusiones y toma decisiones sobre su propia investigación, todo a la vez.
Contraposición de intereses Este concepto sobre el modo de descubrir la verdad no se corresponde con el diseñado por el sistema Constitucional, pues éste parte de la base que ontológicamente el proceso (cualquier proceso) es un método para que se reflejen dos intereses contrapuestos y así poder resolver sobre ellos (si no los hubiera no existiría el proceso, no haría falta): el interés del Estado (que se ha "apropiado" del interés de la víctima) o el de la víctima (constituido en querellante) en punir la conducta delictiva que atribuye a un ciudadano (que puede ser fundado, o no serlo), se enfrenta naturalmente con el interés (fundado o infundado) de éste de no ser sometido a la pena o (el siempre fundado) de no serlo de cualquier modo o a cualquier precio.
O sea, que el asunto se originó y se desarrolló con contraposición de intereses entre imputado y fiscal, aunque haya finalizado sin ella (final provisorio, pues todavía puede transformarse en contraposición entre el imputado y el tribunal quien, no obstante la "deserción" acusatoria del fiscal que pide la absolución en el debate oral, puede igualmente condenar al acusado, según lo establece el "sistema mixto").
Se aparta para ello de la respuesta que a esta cuestión proporciona el paradigma inquisitivo y receptan los sistemas "mixtos", que instituye o favorece a tales fines un tipo de juez más o menos "multiforme" que acusa, juzga y hasta defiende, simultáneamente.
Distingue, en cambio, las funciones de acusar, defender y juzgar, separándolas en su desenvolvimiento práctico y distribuyéndolas entre distintos sujetos: acusador (Ministerio Público Fiscal en los delitos de acción pública), tribunal y defensor (aun oficial) Igualdad de atribuciones del acusador y el defensor Este esquema es basado en la exigencia de igualdad plena de posibilidades procesales entre el primero y el tercero (para procurar el triunfo de sus respectivos intereses), y coronado con la imparcialidad impuesta al segundo, que le impide representar o adoptar como propio ninguno de los intereses en pugna.
Ésta según su significado idiomático no es sólo imputar un delito, exponer cargos contra una persona, sino también, "exponer las pruebas de los mismos", "demostrar en un pleito la culpabilidad del procesado, mediante pruebas acusatorias".
Dispone luego que la acusación debe ser objeto de "sustanciación", es decir conducida "por la vía procesal adecuada, hasta ponerla en estado de sentencia" que dictará un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley.
Juzgar es deliberar acerca de la culpabilidad del acusado y sentenciar lo procedente sobre la base de las pruebas de cargo y de descargo aportadas en el juicio (art.14.3 e, PIDCP), y si así encuentra culpable a aquél (alocución usada por el art.
Lo expuesto evidencia que el sistema Constitucional no tolera aquel procedimiento de averiguación unilateral y casi monopólico, a cargo de un tribunal que pueda y hasta deba usurpar los roles de la acusación y la defensa, so pretexto de un interés común en establecer la verdad.
Por el contrario, en pro de una mayor imparcialidad de los juzgadores estatuye un proceso en el que el tribunal no procure por sí las fuentes de las que podrá inferir su convencimiento, sino que se las procuren el acusador y -si así lo quiere- el acusado;
116, CN) la imposición de una pena, no sea fruto de su indagación unilateral, sino que se asemeje a la "centella que brota del choque entre dos espadas" (Nitzche), pues no se puede agotar toda la "plenitud, policromía y fecundidad del mundo, sino bajo la forma mental de la contradicción" (Radbruch).
Reconocimiento del interés prevalente El reconocimiento de la existencia de intereses contrapuestos entre la acusación y la defensa, y la aceptación de la confrontación entre ellos como método de tratamiento judicial de los casos penales, genera un modelo al que se identifica como contradictorio (por su respeto a tal principio), que apunta a la mayor imparcialidad de los jueces.
Su regla principal de funcionamiento es que el triunfo de un interés sobre otro queda librado a la responsabilidad de quiénes lo representan (Ministerio Público Fiscal) o encarnan (el imputado), careciendo el tribunal de cualquier co-responsabilidad al respecto, pues sólo debe garantizar que éstos tengan iguales posibilidades para lograrlo.
y no hay que olvidar que en los delitos de acción pública, para favorecer que pueda lograrlo, se ponen a su servicio no sólo notables atribuciones jurídicas, sino también importantes recursos humanos y materiales constitutivos del aparato de persecución penal del Estado.
Exige no sólo la existencia de una imputación del hecho delictivo cuya noticia origina el proceso y la oportunidad de refutarla, sino que requiere, además, reconocer al acusador, al imputado y su defensor, la atribución de producir pruebas de cargo y de descargo respectivamente;
la de controlar activa y personalmente, y en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepción de ambas clases de elementos probatorios, y la de argumentar públicamente ante los jueces que las recibieron sobre su eficacia conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos contenidos en la acusación o los afirmados por la defensa, y las consecuencias jurídico penales de todos ellos, para tener de tal modo la igual oportunidad de intentar lograr una decisión jurisdiccional que reconozca el interés que cada uno defiende, haciéndolo prevalecer sobre el del contrario.
se le priva de facultades autónomas de investigación, tanto en la investigación preparatoria como en el juicio, y se le reserva la tarea de controlar el trámite y fundamento de la acusación, y de sentenciar imparcialmente y en forma motivada acerca del fundamento de la acusación y su posible negación descargo o aclaración, de forma tal que sólo sea admitida como verdadera, cuando pueda apoyársela con certeza en pruebas de cargo recibidas personalmente por los mismos jueces que tengan bajo su responsabilidad tal decisión, que hayan sido aportadas por los órganos de persecución penal en el marco de objetividad en el que deben cumplir sus funciones, y que no hayan sido enervadas por alguna de descargo que pueda haber sido ofrecida por el imputado y su defensor y recibidas en las mismas condiciones, con igual atención a las argumentaciones y enfoques diversos y enfrentados que todos ellos realicen sobre su fuerza conviccional.
Las restricciones que se admiten durante la investigación preliminar no podrán extender su influencia a este momento, lo que requerirá que se respete escrupulosamente la eficacia meramente preparatoria (de la acusación) de las pruebas que en aquella etapa previa se recojan, impidiendo que puedan ser directamente utilizadas para fundar la sentencia definitiva sin haberse producido en el juicio, salvo casos muy excepcionales (v.
hay que enfatizar que no ocurre así en los "sistemas mixtos", cuya tradición es poco respetuosa de la conjunción "contradictorio-inmediación", y por ende sumamente generosa para admitir múltiples casos de incorporación al debate oral y público (por su lectura) de pruebas recogidas durante la investigación preliminar, por funcionarios policiales, fiscales, o jueces que no son los encargados de dictar la sentencia definitiva, a veces recibidas con control del fiscal y la defensa (v.
Hasta el hecho de que las leyes procesales "mixtas" denominen a la producción en el juicio de la prueba recibida en la instrucción "reproducción" no es un mero giro idiomático: sólo se reproduce un original, y el valor que se asigna a ese original queda evidenciado cuando se autoriza su incorporación al debate por la lectura, si fuere contradicho por su "reproducción" en ese acto (como ocurre con los testimonios y hasta con la declaración del imputado).
75 inciso 12, CN) del poder judicial, que están integrados por personas: los jueces (sobre quienes no habría que olvidar, como advirtiese un gran jurista, ostentan una "representación que le otorga a un hombre poderes excepcionales sobre sus semejantes, que natural y políticamente son iguales suyos").
Concepto El juez penal es el sujeto designado de acuerdo a los procedimientos constitucionales, para ocupar un cargo de tal en un tribunal previamente instituido por la ley para juzgar una (cierta) categoría de ilícitos o de personas, que ejercita el poder jurisdiccional en un proceso concreto que conduce, controlando que se respeten los derechos individuales y decidiendo, de modo provisional o definitivo, sobre la existencia del hecho que se atribuye al acusado y su participación punible.
Aclaración Es bueno aclarar que su misión no es la de perseguir el delito, sino la de juzgar acerca de él, por lo que no se mencionan como funciones del juez penal las de investigar, intervenir en la preparación o formulación de la acusación, o procurar pruebas de oficio (no puede procurarse, por propia iniciativa, los datos para obtener el conocimiento necesario para su decisión).
gr., nombra el titular del ejecutivo, previo acuerdo de la legislatura o una de sus cámaras), se la ha condicionado modernamente mediante procedimientos que procuren asegurar la igualdad de oportunidades entre los postulantes y su selección por idoneidad (v.
de Córdoba), incluso encargando esta última tarea a organismos de composición múltiple y equilibrada, en donde estén representados órganos políticos, jueces, abogados y personas del ámbito académico y científico del derecho (v.
Es cierto que la selección de jueces sólo a través de la intervención de los poderes políticos (Ejecutivo y Legislativo) ha determinado una generalizada opinión contraria, basada en argumentos sumamente valiosos, que señala los peligros actuales o potenciales de politización de la justicia, (dependencia de los otros poderes y falta de condiciones humanas y técnicas de los magistrados).
A esta crítica se le responde con la idea de los Consejos de la Magistratura, lo que no puede implicar que, en el loable afán de evitar una excesiva injerencia del poder político, se exageren los componentes corporativos (que sólo abogados y jueces decidan qué abogados van a ser jueces) en el sistema de designación de magistrados (Cafferata Nores).
Modernamente se insiste en que la autarquía del Poder Judicial es un presupuesto necesario para la real independencia de los jueces que lo integran (el presupuesto insuficiente no permitirá el funcionamiento normal de la justicia), proponiéndose su reconocimiento -incluso con porcentajes presupuestarios- en las constituciones, de modo que no pueda alterarse por decisión de los otros poderes constituidos.
Provincial), estableciendo la inamovilidad en el cargo que ocupan (lo que implica también garantía contra traslados o cambios de cargo) mientras observen "buena conducta" (se ha dicho que la inamovilidad es un "mal necesario"), la intangibilidad de sus remuneraciones por acto de autoridad (hay quiénes entienden que no rige en caso de disminución por inflación), la inmunidad de arresto y limitada de proceso mientras estén en su cargo, y la prohibición de desarrollar actividades que comprometan su imparcialidad (art.
Si el juez durante sus funciones incurre en mal desempeño (entendido como un intolerable apartamiento de su misión, con daño al servicio y menoscabo público de su investidura), o en indignidad de comportamiento privado, o en morosidad (no puede ser ni actor ni mero espectador de su demora), o en comisión de delitos, o demuestra un desconocimiento inexcusable del derecho (no simples errores de interpretación, pues ¿quién garantiza que no sea el superior el equivocado?), o evidencia inhabilidad física o síquica prolongada sobrevinientes a su designación, puede ser removido de su cargo por procedimientos institucionales: jurado de enjuiciamiento, jury para jueces inferiores (art.115, CN;
Atributos Con respecto a la persona de los jueces se exigen ciertas condiciones para garantizar a los ciudadanos que el ejercicio de tan significativo poder sea imparcial, estrictamente ajustado al derecho (constitucional, sustantivo y procesal), y despojado de todo atisbo de arbitrariedad (v.
Pero ella no es un privilegio del juez sino una garantía para el ciudadano, limitada sólo por la ley (cuya voluntad debe actuar) y por la prueba de los hechos o la falta o insuficiencia de ella en el proceso (lo contrario sería arbitrariedad).
Que el juez deba obedecer sólo a la ley, implica que no debe obedecer a nadie más, pero también que debe obedecerla (sin poder recurrir a la analogía en perjuicio del acusado so pretexto de interpretación, ni sustituir la prueba por prejuicios o caprichos).
Medios masivos de comunicación Se ha señalado como fenómeno actual "la tensión entre libertad de prensa y la independencia del juez para tomar sus decisiones libremente, sin menoscabo del principio de inocencia, especialmente cuando los medios de información se convierten en los verdaderos precursores de las sentencias condenatorias de los justiciables" (ILANUD).
Interna La independencia debe también existir respecto del poder al que pertenece (Poder Judicial) que puede verse afectada no sólo por "órdenes superiores" sino también por la regulación de los recursos sólo como medio de control jerárquico y no como garantía individual.
Pero ella no impide la superintendencia administrativa (poder de gobernar el poder) que ejercen los máximos órganos judiciales y la autolimitación, que inspirada en la necesidad de brindar seguridad jurídica, a los "usuarios del servicio de justicia" implica el acatamiento voluntario de la interpretación del derecho contenida en las decisiones de los tribunales superiores.
La consideración de este aspecto se ve enriquecida en la actualidad por la temática de los medios de comunicación y su influencia en la formación de la opinión pública del medio social en el que el Juez actúa como tal, pero del que también forma parte como ciudadano (fenómeno estudiado bajo el rótulo de "prejuzgamiento por los medios"), lo que puede afectar su imparcialidad (Frascaroli).
Condiciones personales de los jueces La independencia para decidir se relaciona directamente con las condiciones humanas del juez, que son las que en verdad garantizarán su libertad de criterio y su apego a la ley, al punto de fallar según su conciencia, bajo cualquier tipo de presión (incluso violenta) y aun en contra del interés de los poderosos de cualquier laya.
Pero también se sabe que en muchos casos resolver contra tales consensos o desoyendo tales presiones requiere condiciones humanas especiales, pues aunque así corresponda en derecho, arriesga al juez al descrédito o a la violencia (Cafferata Nores).
también que tenga la experiencia profesional necesaria (tiempo de ejercicio de la abogacía o cargos judiciales) para la solución ponderada de los conflictos que se someten a su consideración, y que todos los atributos se exterioricen en la pronta (oportuna) decisión de aquellos.
Inhibición y recusación La imparcialidad exige que el juez no esté vinculado con ninguna de las personas que encarnan o representan los intereses que enfrentan en el proceso, por ninguna relación de tipo personal que pueda inducirlo a favorecerlas, o a perjudicarlas, o genere sospecha en tal sentido (v.
La inhibición y la recusación de los jueces son los medios que aseguran, oficiosamente o por instancia de las partes, la intervención de un juez imparcial, es decir, un juez que resulte neutral en el caso concreto por carecer de vínculos con las personas interesadas o de intervenciones previas en el proceso que enerven esa posición.
10) Si él, su esposa, padres o hijos, u otras personas que vivan a su cargo, hubieran recibido o recibieran beneficios de importancia de alguno de los interesados, o si después de iniciado el proceso, él hubiera recibido presentes o dádivas aunque fueran de poco valor.
Se ha propuesto, que los jueces que deban intervenir en el juicio también puedan ser recusados por el querellante y el imputado si éstos consideran que la imparcialidad de aquellos puede verse afectada por la existencia de un tratamiento periodístico intensivo sobre el caso que, excediendo la objetividad de la información y el interés de la opinión pública, propusiera como prevalerte alguna hipótesis sobre el mismo;
La Constitución La reforma de la carta magna nacional de 1994, que dejó subsistentes aquellas disposiciones (pudiendo no hacerlo), ha dado nuevo impulso a un movimiento que se reinicia a partir de la restauración institucional de 1983 con fuerza creciente, llegándose al punto de sostener que sólo el juicio por jurados, sea en el modelo anglosajón, o sea en el modelo escabinado, satisface la garantía del "juicio previo" , pues es a ese tipo de "juicio" al que se refiere el art.18 de la Constitución (no a otro), lo que es acorde con la ideología política que da sustento a nuestra ley fundamental (Maier).
Lo que variará según sea el modelo de jurado que se trate, será el número de aquellos dos componentes (el oficial y el popular), el modo en que se vinculen entre sí y las atribuciones que les asignen a cada uno, en relación a aspectos procedimentales y a cuestiones sustanciales del asunto a juzgar (v.
Lo cierto es que esta postura, la creciente aceptación de que lo "procesal" es un verdadero segmento de la política criminal del Estado y la incorporación de los pactos internacionales sobre derechos humanos al sistema constitucional argentino con la mención expresa del principio de igualdad ante los tribunales (art.75 inciso 22, CN;
Pero la aproximación al jurado nunca es fácil, al contrario, siempre es polémica, seguramente porque se trata una actividad, la de juzgar, que sino es la "más divina" de las actividades humanas, es por lo menos la más poderosa, porque pone a ciertos hombres por encima de otros, con atribuciones para decidir sobre su libertad, su honor, sus bienes, es decir, sobre su vida.
Es bajo esta óptica en donde el tema se conecta con la histórica discusión sobre quién debe aplicar las normas jurídicas a los casos concretos, en cuyo decurso se ha producido un juego antitético, entre concepciones tildadas de "elitistas" o de "democráticas" de la administración de justicia.
Es por eso, que la controversia sobre jurado -en su versión anglosajona- se ha planteado, tradicionalmente, no sólo como un conflicto entre jueces técnicos en derecho y jueces legos, sino también como un conflicto entre funcionarios oficiales y simples ciudadanos (o quizá más lo segundo que lo primero), simples ciudadanos cuyo veredicto absolutorio impedirá absolutamente que el absuelto sea penado (no hay recurso del fiscal), aun cuando haya sido contrario a la ley (el jurado es "juez de leyes y en tal caso, si se nos permite la comparación, el veredicto absolutorio funciona como un "criterio de oportunidad", o como una "excusa absolutoria", expresando que al jurado le parece justo que el acusado, aun cuando pudo haber violado la ley penal, en el caso concreto no reciba pena).
Sistema republicano En contra del jurado se ha dicho, entre otras cosas, que el pueblo gobierna (juzgar es una forma de gobernar) sólo a través de sus representantes y que, no teniendo los jurados tal carácter, se afecta la representatividad propia del sistema republicano.
Falta de conocimientos jurídicos Se dice también que en un sistema jurídico conformado por derecho escrito e inspirado en principios científicos, su interpretación y su aplicación a los hechos supone conocimientos técnicos que sólo puede tener un juez formado en la ciencia jurídica (a quien irónica y quizá injustamente se pretende mostrar como una especie de "máquina de subsumir").
Este argumento, se ha contestado, si bien es serio, no es decisivo, pues cuando el jurado examina el hecho que se pone bajo su juzgamiento bajo la lente del derecho, lo hace en la forma natural que le permite el término medio de la cultura general.
Resistencia a sentimientos y presiones Se argumenta, asimismo, que el juez oficial puede resistir mejor las presiones sociales sobre sus decisiones: en cambio el jurado, que no juzga con la razón sino con el corazón, puede caer en injusticias por exceso (fruto de la presión o indignación popular) o por defecto (fruto del sentimiento de piedad pública) en las que lo puede hacer incurrir, incluso, la oratoria hábil de un fiscal o un defensor.
A este cuestionamiento, que tiene también peso, se ha contestado que la prevalencia del juez técnico (del que no debe olvidarse que aparece con los regímenes autoritarios y se perfecciona bajo el sistema inquisitivo) ha determinado una suerte de clase (alta) judicial, cuyos fallos configuran movimientos reflejos, expresados en una mecánica aplicación del derecho con sentido meramente burocrático (cuando no clasista: fíjense en la "clientela" del derecho penal, dicen), que no capta la realidad social.
Además, los jurados pueden ofrecer iguales o mejores garantías de imparcialidad que los jueces oficiales: éstos, sobre todo en procesos de trascendencia pública, saben que de la decisión de un caso puede depender no sólo su consagración o su desconcepto públicos, sino incluso el riesgo de su permanencia en el cargo, o su carrera futura.
Aquellos, en cambio, no tendrán esta presión pues son sólo jueces accidentales, su concepto social no dependerá de su intervención aislada en un caso judicial, y no tienen ni trayectoria ni futuro como magistrados que deban cuidar.
En último caso, se concluye, la discusión sobre las condiciones personales de jueces y jurados es relativa, pues ser corruptible o incorruptible, venal o probo, templado o apasionado, no son virtudes ni defectos propios del juez oficial, ni tampoco del juez popular.
369) una opción superadora de estos dos sistemas que han sido considerados antitéticos (y de la interminable discusión que generan), procurando su integración al estilo europeo, diferente del modelo anglosajón donde teóricamente el jurado es el juez del hecho y declara la culpabilidad -lo que indiscutiblemente no es una noción puramente fáctica- y el juez técnico interviene solamente en la conducción del procedimiento (cuyos alcances pueden exceder la mera información técnica-jurídica y aun orientar a los jurados en la solución del caso) y en la fijación de la sanción.
o sea, un tribunal compuesto por jueces oficiales y por ciudadanos comunes, en cuya integración debe buscarse la forma de que éstos sean mayoría y que también lo sean los letrados (la fórmula es que, entre los ciudadanos alguno debe ser abogado).
Base Esta propuesta parte de la base del juez letrado, bajo el fuerte argumento que sólo el técnico en derecho puede cumplir las funciones que la administración de justicia exige, que no requieren menos conocimiento profesional que cualquier otra similar: pero ello no implica que los técnicos deban ser siempre jueces oficiales sino que aquel carácter lo puede investir alguno de los ciudadanos llamados a integrar el jurado.
Pero esta alternativa también acepta que la intervención de ciudadanos legos puede configurar, en ciertos casos, un eficaz auxilio para los técnicos, pues la participación de aquellos importará una contribución sociológica y ética para obtener una valoración del hecho motivo del juicio y de la personalidad de sus partícipes, lo más concordante posible con las opiniones y los sentimientos del común de la gente, todo por cierto dentro de los límites de la ley.
Esta participación, a la par de contribuir a la satisfacción de la exigencia Constitucional (art.118, CN), coadyuva a acortar la brecha existente entre sociedad y Justicia y a desburocratizar la organización judicial, siempre inclinada (bajo el mito de la exégesis) a evitar la intervención del lego, so pretexto de que como la aplicación de la ley es cuestión de expertos, nada tiene que aportar quien no lo es (Vélez).
Ventajas El sistema escabinado trata de superar los defectos originados tanto en las posibles deformación profesional y burocratización del tribunal totalmente oficial, como los que pueden derivarse de la ignorancia del derecho por parte de los jurados.
Los cuestionamientos relacionados con la falta de preparación legal de éstos -cuya seriedad es innegable-, quedan relativizados frente a la realidad de un tribunal colegiado, mayoritariamente integrado por técnicos en derecho, con los conocimientos jurídicos y con la posibilidad de lograr la solución correcta, sin afectar la validez de la sentencia por cuestiones formales.
Motivación Esta propuesta "mixta" permitirá también que el fallo del jurado sea motivado (art.408 inc 2), satisfaciendo así un aspecto de la defensa en juicio, la que conlleva el derecho del ciudadano de conocer por qué lo declaran culpable;
369 dispone que "si el máximo de la escala penal prevista para el o los delitos contenidos en la acusación fuere de quince años de pena privativa de la libertad o superior, el Tribunal -a pedido del Ministerio Público, del querellante o del imputado- nunca de oficio, dispondrá su integración con dos jurados".
El Tribunal Superior de Justicia confeccionará anualmente una lista de jurados mediante sorteo realizado en audiencia pública, entre los electores inscriptos en el padrón electoral correspondiente a cada circunscripción judicial, y dictará la reglamentación respectiva.
III.      EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL Concepto El Ministerio Público Fiscal es el órgano estatal encargado de la persecución penal pública, es decir, de intentar y lograr, si según el derecho (constitucional, penal, procesal) corresponde, el reconocimiento, por parte de los tribunales jurisdiccionales competentes, de la existencia del poder penal (la potestad represiva) del Estado en un caso concreto, y la imposición de la sanción que corresponda al culpable.
En el ámbito de las respectivas jurisdicciones (nacionales o provinciales) tendrá la función de "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad" (art.120, CN), de "promover y ejercitar la acción penal pública" y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social (art.
Fiscal Es decisivo intentar precisar qué se entiende por "intereses generales de la sociedad" o "interés social", a la hora de entender el rol del Ministerio Público Fiscal y los cursos de acción para "defenderlos" ante la justicia (como manda el art.
Y esto abrirá el paso a la concepción de que el Ministerio Público Fiscal no es un representante del interés de cada uno sino un representante del "interés del Estado", interés que ha sido "autonomizado"(Binder) respecto del de la sociedad y del de cada uno de los coasociados: en realidad será un sirviente del Estado (cuando no un "guardaespaldas" de sectores poderosos o sirviente de su propia burocracia) y no un representante de los ciudadanos.
gr., como ninguno quiere que le roben, la protección de la propiedad es interés de todos), nunca podrá dejar de lado un perfil funcional de agente público al servicio del ciudadano que vea afectado su derecho o interés concreto por la comisión de un delito, que si bien ha confiado al Estado la tutela de este, no lo ha renunciado a su favor.
El aceptar esta última posición determinará que en el proceso penal, el Ministerio Público Fiscal se piense "del lado" de la víctima (que en realidad lo sea, por cierto), tanto ayudándola cuando esta se constituya en querellante, como cuando la víctima no quiera o tenga dificultades para asumir esa condición, cumpliendo también un rol de representante de ella, sea que haya sido perjudicada en su condición de persona individual (v.
Si este fuera el significado más aceptable de la noción "intereses generales de la sociedad", es indudable que el concepto de persecución penal pública deberá ser igualmente revisado para controlar también que sus fines no se "autonomicen " de los del conjunto de los ciudadanos, o se desentiendan de la víctima individual.
Si se quiere recuperar para el Ministerio Público Fiscal el rol del acusador público exclusivo, habrá que quitarles -como hace el vigente Código Procesal Penal de Córdoba- a los jueces todas aquellas atribuciones propias de la actividad de persecución, porque afectan su imparcialidad como tales.
Porque si éstos pueden hacer pruebas para fundar y sostener la acusación , y si pueden obligar al fiscal a que acuse aunque no quiera hacerlo ¿Qué exclusividad tendrá el Ministerio Público Fiscal en el ámbito público respecto de la acusación?
También será necesario redefinir el rol de la víctima del delito en la iniciación, desarrollo y culminación de la persecución penal (en los delitos de acción pública), hasta ahora reducido por vigente Código Procesal Penal (que es anterior a la reforma de la CN de 1994) a una mera adhesión a las iniciativas fiscales (v.
gr., figura del querellante adhesivo) sin casi ninguna autonomía (salvo los casos -aislados- en que se acuerda al querellante recurso contra el archivo de actuaciones, sobreseimiento o absolución, aun cuando estas decisiones cuenten con la conformidad del Ministerio Público Fiscal).
Autonomía Respecto a la situación institucional, en el orden nacional el Ministerio Público Fiscal tiene "independencia" (está fuera y por encima del control de los poderes políticos, e incluso del poder jurisdiccional), autonomía funcional y "autarquía financiera" y sus miembros gozan de inmunidades funcionales, intangibilidad de remuneraciones (art.
Esta situación institucional proporciona las mejores condiciones (si no fuera así seguramente sería otra nuestra opinión) para que aquellos puedan ejercitar en plenitud y plena libertad la responsabilidad que se les ha confiado: la persecución del delito, actividad que comprende la responsabilidad de buscar las pruebas que permitan formular fundadamente una acusación contra quien aparezca responsable de su comisión (investigación preparatoria, art.
Córdoba) los fiscales tienen que respetar los derechos del ciudadano garantizados por ella y ser objetivos en su actuación persecutoria, debiendo procurar la verdad sobre la acusación que preparan o sostienen y ajustarse a las pruebas sobre ella en sus requerimientos o conclusiones (resulten contrarias o favorables al imputado), sin atender a órdenes, sugerencias o presiones de ninguna autoridad o factor de poder, incluyendo a su propia estructura orgánica.
El Ministerio Público Fiscal entonces no es un acusador "a outrance": sus requerimientos estarán orientados por lo que "en derecho constitucional, penal y procesal, corresponda", pues sólo así cumplirá bien su función de promover la acción de la justicia "en defensa de la legalidad" (art.
120, CN) La idea de objetividad se refuerza con disposiciones procesales que establecen su imposibilidad de actuar en algún caso concreto si lo comprendiera respecto de cualquiera de los interesados, alguna causal de inhibición o recusación (que son casi las mismas que se prevén respecto de los jueces- art.
Criterios de actuación Además de los principios de legalidad y de objetividad, el Ministerio Público Fiscal debe ceñir su actuación a los principios de unidad de actuación (el Ministerio Público Fiscal es único y está representado por cada uno de sus integrantes en cada acto que realizan) y dependencia jerárquica, debiéndose acordar a su máxima autoridad la atribución de fijar, en el marco de la ley, criterios generales de persecución penal, y de instruir de ellos a sus inferiores, para que los observen en el cumplimiento de sus funciones(art.171, Const.
Las instrucciones -que, por cierto, deberán ser lícitas- podrán referirse a la unificación de interpretaciones jurídicas o a la adopción de criterios uniformes para la utilización de ciertos resortes legales (v.
Hay quien sostiene que estas instrucciones no deben comprender a los procesos en particular, debiendo preservarse la autonomía de los fiscales para expedirse libremente -siempre dentro del marco legal- y respetando el criterio jurídico, de la manera como está regulado en la Provincia de Córdoba (Ley 7826, art.
Funciones y responsabilidades No debe perderse de vista, que la atribución de conducir a todo el cuerpo fiscal y de fijar criterios de persecución penal es de naturaleza política (entendida en el sentido técnico de la palabra), lo que no parece criticable pues, si no lo hace la cabeza del Ministerio Público Fiscal ¿quién deberá fijarlos?
Provincial), permitiendo así un control "natural" de los poderes políticos sobre su tarea, al renovar o no renovar su designación, ratificando o rectificando -según lo que decidan - el rumbo y los criterios de la persecución penal en el futuro.
En relación a la periodicidad en la función del Fiscal General, existe otra corriente de opinión la que considera conveniente la permanencia en ese cargo -en situación similar al resto de los fiscales y jueces- a los fines de preservar una actuación independiente y objetiva del Ministerio Público, despejada de toda sospecha o riesgo de injerencias del poder político en los procesos en particular (Novillo Corvalán).
Prevista por la teoría y por las leyes como brazo largo del Ministerio Público Fiscal o del Poder Judicial, o integrando sus estructuras orgánicas, o simplemente dirigida por éstos, la realidad indica que la policía se encuentra al servicio de los órganos que tienen a su cargo la investigación del delito.
La actuación policial en la investigación de delitos, por mandato de normas constitucionales y legales, debería ser meramente accesoria y auxiliar del Ministerio Público Fiscal o del Poder Judicial, en virtud de aparecer su intervención materialmente necesaria en la mayoría de los casos, especialmente en las manifestaciones delictivas "ordinarias" (delitos contra la vida o la integridad física, la propiedad privada, etcétera).
Ello permite que su actividad quede efectivamente presidida por el principio de independencia política y orientada por el criterio de objetividad procesal que deben caracterizar de la actuación del Ministerio Público Fiscal y se enmarque en los límites de la juricidad más estrecha, todo lo que significa una mayor garantía para los ciudadanos.
Fiscal o la justicia en sus tareas de investigar los delitos de acción pública, impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables, y en la reunión de pruebas útiles para estos fines.
El CPP de Córdoba establece que la Policía Judicial por orden de autoridad competente o, solo en casos de urgencia por denuncia o iniciativa propia, deberá investigar los delitos de acción pública, impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas útiles para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento (art.
25 establece en términos generales la obligación del Estado de proveer a los ciudadanos sometidos a su jurisdicción una debida protección judicial cuando alguno de sus derechos haya sido violado, siempre que este derecho les sea reconocido por la Convención, o por la Constitución o las leyes internas del Estado.
Esta protección corresponderá "cualquiera sea el agente" al cual pueda eventualmente atribuírsele la vulneración, incluso cuando fuere un particular (Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez, 29-VII-88) ya que en este último caso el Estado habrá incumplido su obligación de evitar que tal vulneración ocurra y si luego no brinda su protección judicial, en cierto modo la estaría auxiliando;
porque nada hay, en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados "derechos humanos" —porque son esenciales del hombre— esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad (SCJN, caso Ekmekdjian c/ Sofovich, 7-7-92).
8.1, CADH), y que no se agota en el libre acceso a ese recurso ni a su desarrollo, sino que requiere que el órgano interviniente produzca una conclusión razonada sobre los méritos del reclamo, en la que establezca la procedencia o improcedencia de la pretensión jurídica que le da origen (Bidart Campos) y también que se garantice "el cumplimiento, por las autoridades competentes", "de toda decisión en que se lo haya estimado procedente".
Este es el llamado derecho a la tutela judicial efectiva que "comprende el derecho de acceder a los tribunales sin discriminación alguna, el derecho de incoar un proceso y de seguirlo, el de obtener una sentencia o resolución motivada sobre la cuestión planteada, el derecho a obtener una sentencia de fondo sobre esa cuestión, el derecho a la utilización de los recursos, el derecho a que la sentencia se ejecute" (Vázquez Sotelo).
Al respecto la jurisprudencia supranacional de la región afirma categóricamente que, "cuando la violación de los derechos humanos sea el resultado de un hecho tipificado penalmente, la víctima tiene derecho de obtener del Estado una investigación judicial que se realice "seriamente con los medios a su alcance ...
Pero el avance de este pensamiento es todavía más profundo, pues los organismos regionales de protección de los derechos humanos han expresado que la razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de "garantizar el derecho a la justicia de las víctimas..."(Comisión I.D.H.
34/96, Casos 11.228 y otros), entendiendo a la persecución penal (cuando alguno de los derechos de estas haya sido violado), como un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en que se establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique "a los responsables" y se les imponga "las sanciones pertinentes" (Comisión I.D.
Es decir que, en este entendimiento, el fundamento de la persecución penal pública radica principalmente en que el delito lesionó el derecho de una persona cuya protección requiere que el ilícito sea verificado por el Estado y en su caso penado con arreglo a la ley.
Asistencia técnica De acuerdo a lo expuesto, la víctima del delito (la verdadera víctima, por cierto) debe por lo menos recibir la atención, información y respuesta adecuada a su grave situación individual, familiar y social, para atenuar las secuelas que implica la comisión del hecho delictivo en su persona y en su grupo familiar y tener asegurada su integridad y tranquilidad personales durante el proceso.
No revictimizar Esto evitará que la sensación de inseguridad en que se encuentra a partir de la comisión del ilícito, se acentúe por la indiferencia estatal frente a su situación, contribuirá a atenuar los graves efectos que muchas veces se ocasionan en el sujeto pasivo de la criminalidad, y facilitará el propósito de que su participación no signifique una revictimización (que no sea, también, víctima del proceso).
En los casos en que deba someterse a exámenes médicos, psicológicos o de cualquier otro tipo, será necesario explicarle el valor de esos estudios para el proceso, especialmente cuando se trate de personas que carezcan de suficiente información, nivel educativo o cultural.
Asimismo debe autorizarse que, si fuere menor o incapaz, pueda hacerse acompañar por una persona de su confianza durante los actos procesales en los que deba participar, para evitar un agravamiento de la conmoción que le ocasionara el delito.
Información y asistencia Por todo esto, además de un servicio de asistencia técnica interdisciplinaria de naturaleza administrativa (que ya existe en varios lugares de la Argentina, siendo Córdoba precursora), es preciso darle a la víctima un reconocimiento expreso en la ley procesal.
96) que la víctima del delito o sus herederos forzosos, tendrán derecho a ser informados acerca de las facultades que puedan ejercer en el proceso (artículos 7 y 24), de las resoluciones que se dicten sobre la situación del imputado y, cuando la víctima fuere menor o incapaz, se la autorizará a que durante los actos procesales sea acompañada por personas de su confianza, siempre que ello no perjudique la defensa del imputado o los resultados de la investigación.
Hoy se propone como conveniente, ampliar protagonismo de la víctima en el aspecto sustancial, acordándole alguna posibilidad de condicionar o determinar la solución final del caso penal, lo que, desde otro punto de vista, importará modificar algunos principios que rigen la persecución penal (v.
Para ello, se piensa en permitir a la víctima de ciertos delitos de acción pública, el ejercicio de facultades que incidan sobre la persecución penal (similares a las que se le reconocen en los delitos de acción privada) acordándole nuevo valor a la libre expresión de su voluntad.
gr., disculpa aceptada-) del daño causado en delitos que afecten bienes jurídicos disponibles, de contenido patrimonial o de naturaleza culposa, pueda extinguir la acción penal.
El mismo efecto se pretende para la retractación de la instancia privada en los delitos que dependen de ella, y también se proyecta -como alternativa-autorizar la conversión de la acción pública en acción privada, en aquellos casos y bajo ciertas condiciones.
Por otro, llevan implícita la aceptación de que el derecho penal puede cumplir otra función social además de la puramente punitiva, proporcionando nuevas alternativas de solución al conflicto humano que subyace en la mayoría (si no en la totalidad) de los casos penales.
Precisión Pero debe quedar claro que si la víctima quiere, puede procurar la imposición de una pena para el autor, constituyéndose en querellante (con los alcances que se fijen) y conjuntamente puede reclamar la reparación del daño que ha sufrido, ejercitando en el proceso penal o en otro civil independiente la acción resarcitoria.
El querellante particular es la víctima de un delito de acción pública que interviene facultativamente en el proceso penal, para acreditar la existencia de ese hecho delictuoso y la responsabilidad penal del imputado, y lograr la condena penal de los partícipes.
Fundamento Existía una corriente de pensamiento entre los procesalistas locales contraria a cualquier forma de participación del ofendido por el delito en el ejercicio de la acción penal pública, aun cuando se admitió que se trata de una cuestión de pura política, de que las leyes procesales pueden resolver libremente dentro de ciertos límites.
Esta oposición fue variando hasta lograr un estado de opinión favorable, por el avance de convicciones teóricas y el sustento de experiencias concretas, que reconocen el derecho de la víctima a intervenir como querellante y recogen su utilidad como contralor de la actividad judicial y como colaborador de la investigación.
Se agregó que se podría alterar el principio de igualdad, porque por los mismos delitos en una parte del país el imputado tendrá un sólo acusador (el fiscal) y en otras partes dos, según los códigos procesales aceptan o no al querellante.
Desde la vereda opuesta se señaló que es un derecho natural o de los no enumerados por la Constitución el de promover querella contra el agresor, y sostenerla ante el poder público hasta que se obtenga su castigo, derecho que no puede admitir restricciones, pues negar al individuo la facultad de perseguir, inclusive de manera legal, las ofensas inferidas a su propio derecho, sería tiránico, al despojar a éste de la potestad de defenderse.
La discusión fue zanjada sin entrar en la naturaleza jurídica del derecho a querellar, admitiéndose como posible la incorporación del querellante particular en los procesos que motivan los delitos de acción pública, porque la Constitución Nacional no tiene ninguna norma que expresamente establezca o prohíba algún tipo especial de acusador.
Se coincide en que la ley procesal podría autorizar al damnificado su intervención en tal carácter, pues la circunstancia de que la potestad de acusar haya sido conferida al Estado a través del Ministerio Público Fiscal no es argumento suficiente para afirmar el monopolio estatal excluyente de la acción penal Pero hoy se discute sobre si la ley suprema otorga tanta libertad a los códigos procesales para la regulación de la actividad acusatoria, como para que éstos impidan al damnificado la posibilidad de intervenir como querellante, o si tal omisión significaría privarlo de algún derecho o potestad que le acuerde la Constitución o la ley penal, en especial el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la víctima a la que nos hemos referido más arriba.
Límite Tal como hoy legisla el Código Penal, los códigos procesales no podrán conferir exclusivamente al ofendido la función acusatoria (fuera de los casos de acción privada) privando a los órganos oficiales de la titularidad de la acción (persecución) pública, porque lo impide el en su art.
La capacidad que se requiere para actuar como querellante es la exigible por las leyes civiles para estar en juicio, por lo cual si se trata de un menor de 21 años, insano o de incapaces de hecho relativos -condenados a penas privativas de libertad mayor a tres años, art.
Facultades Se debe permitir al querellante -como mínimo- intervenir en el proceso, con facultades para acreditar la existencia del delito y la participación punible del imputado, y recurrir contra las resoluciones jurisdiccionales adversas a su interés, o favorables al imputado (v.
Ampliación Pero sobre la base de reconocer que el interés concreto de la víctima tiene un lugar dentro de la noción de "interés general" y que la lesión a su derecho es también protegible por la ley penal, pues integra el "bien jurídico" (lo que impide pensar que ha abdicado de su condición de tal a favor del Estado, sino que éste es sólo un representante de su interés como individuo o como integrante de la sociedad), hoy parece necesario ampliar las atribuciones procesales de la víctima (querellante) dándole algún medio para provocar el inicio de la investigación que el órgano oficial se niegue a realizar, como podría ser una instancia ante un superior fiscal jerárquico, o ante un órgano jurisdiccional para que permita abrirla en virtud al impulso acusatorio del particular, permitiéndole a éste participar en ella.
También habría que autorizarla a continuar por sí la persecución penal cuando el Ministerio Público Fiscal considere que no hay mérito para seguirla, estableciendo que la sola acusación particular permita la apertura del juicio, aunque el órgano oficial no acuse (pidiendo el sobreseimiento).
También deberá permitirse que si el Fiscal requiere el sobreseimiento (no acusando) o la absolución (durante el juicio) del acusado, la acusación del querellante (previo el control judicial admitido para cualquier acusación) pueda dar base al juicio, y su pedido de pena permita que el tribunal la imponga en la sentencia.
La instancia deberá formularse personalmente o por representante con poder general o especial, que podrá ser otorgado "apud acta", en un escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad: 1) Nombre, apellido y domicilio del querellante particular.
Por ello, el otorgamiento a una persona de la calidad de imputado, que significa reconocerlo como sujeto del proceso (y no mero objeto de persecución penal), importa un indudable beneficio jurídico desde el punto de vista de su defensa.
gr., orden de detención, art.272), siempre que atribuya a una persona determinada -identificada o identificable— alguna forma de participación (autoría, coautoría, complicidad necesaria o secundaria, o instigación) en un delito.
Actos oficiales La aludida indicación será idónea para conferir la calidad de imputado, cuando se exteriorice como un acto propio (lato sensu) de la persecución penal (dándole origen o dispuesto en su consecuencia) dirigida en contra de aquélla.
272) de una persona es un acto imputativo, ya que se ordena cuando hubiere motivo bastante para sospechar que ella ha participado en la comisión de un hecho punible, lo que implica, además de la existencia de un señalamiento delictivo en su contra, una aceptación provisoria fundada en pruebas sobre los extremos fácticos de la imputación (motivos para sospechar).
275, 276 y 277) que se autorizan, por lo general, para hipótesis de flagrancia (que ha sido definida como "la prueba directa del delito") o vehementes indicios de culpabilidad y peligro inminente de elusión de la justicia.
279), que se autoriza, en general, respecto de quien sea sorprendido in fraganti en la comisión de un delito (en estos últimos dos casos el particular actúa como un colaborador de la administración de justicia).
Pero el Código no exige para generar la calidad de imputado que la atribución delictiva canalizada a través de cualquiera de los modos señalados ut supra se vea corroborada por alguna prueba, o sea de por sí idónea para crear sospechas de participación delictiva.
Semejante situación sólo encontraría justificación si tal status (el de imputado) se concibe como un modo de posibilitar la refutación de la imputación y la proposición de pruebas aun antes de que ésta (la imputación) comience a lograr sustento probatorio: pero tal posibilidad puede lograrse mediante otros modos más "inocuos" para el honor del meramente "indicado".
Estigmatización Desde otro punto de vista, acordarle a una persona la condición de imputado lo perjudica en otros derechos, como los de buen nombre, intimidad, relaciones familiares, sociales, laborales, etcétera Es que, si bien la calidad de imputado no deroga el principio de inocencia, ni constituye una causal de exclusión en el trato social, la realidad evidencia que la atribución de aquella condición procesal, sobre todo a partir de que se hace pública, provoca un fenómeno de estigmatización que no es disipado por ninguna decisión jurisdiccional desincriminatoria posterior (que generalmente es mirada con indiferencia o suspicacia) la que no restablecerá la buena fama ni el trabajo perdido, o al menos no lo hará ad íntegrum.
Primer derecho del ciudadano Podría decirse, por lo expuesto, que el primer derecho que debe tener un ciudadano al que se le reconoce un estado jurídico de inocencia (o es primer derivado de éste) es el de no ser imputado sin que al menos existan a su respecto, sospechas fundadas (en pruebas) de participación delictiva.
Es por este motivo que en los primeros momentos de la persecución penal debe tratar de evitar —mientras no sea inevitable— el atribuir a una persona la calidad de imputado, o la realización a su respecto de actos imputativos, o la utilización de palabras oficiales con esos efectos (v.
El derecho constitucional de no ser obligado a declarar contra sí mismo, no puede tener como condición necesaria para su ejercicio la adquisición formal de la calidad de imputado, ni ésta es tampoco un requisito sine qua non para el goce del derecho de defensa que puede ejercitarse, tanto a través de tal declaración, como mediante presentaciones escritas, aclarando situaciones o indicando pruebas.
Coerción procesal Pero así como el Código estatuye sobre las situaciones (o requisitos) que deben concurrir para que una persona pueda ser considerada "imputado" a los fines de ejercer los derechos de tal, también indica cuidadosamente cuáles son los otros recaudos que deben reunirse para que esa misma persona pueda ser sometida a las medidas de coerción que en aquéllas se autorizan respecto del imputado.
Es decir, se puede ser imputado (a los fines del ejercicio de los derechos de tal) sin por ello quedar automáticamente en condiciones de ser sometido a las medidas restrictivas de derechos que las leyes autorizan respecto de aquél (aspecto que no siempre ha sido bien comprendido).
Pero la aplicación de medidas coercitivas requiere mucho más: un nivel de pruebas para que se pueda estimar fundadamente la existencia del hecho delictuoso y la participación punible de esa persona, y además, que la coerción sea indispensable para salvaguardar la investigación y la aplicación de la ley.
Fuera de estas hipótesis que autorizan la posibilidad de medidas de coerción contra el imputado, éste tendrá esa calidad (adquirida a través de algunos de los actos imputativos reseñados), y podrá ejercitar todos los derechos de tal, pero no estará sujeto a medidas restrictivas de su libertad, cualquiera sea la gravedad del delito que se le atribuya.
Incoercibilidad moral Concepto Por imperio de normas constitucionales y procesales, el imputado no puede ser inducido, engañado, constreñido o violentado a declarar ni a producir pruebas en contra de su voluntad, pues aquéllas le reconocen la condición de sujeto moralmente incoercible del proceso penal.
Así sucederá por ejemplo, cuando sea sometido a un reconocimiento de personas, o a una inspección judicial sobre su cuerpo, o a una requisa personal, o a una operación pericial, etcétera Derecho al comportamiento procesal pasivo Consecuentemente, no se podrá utilizar como indicio de culpabilidad que el imputado se abstenga de declarar, o que al hacerlo mienta, o el modo en que ejerza su defensa, o su negativa a intervenir en un careo, reconstrucción del hecho, cuerpo de escritura o grabación de voz.
Tampoco se podrá utilizar válidamente en su contra lo dicho o hecho por aquél en cualquier acto practicado con violación de aquellas reglas, ni los elementos probatorios que puedan haberse obtenido gracias a tal violación Es el principio de inocencia lo que permite hablar de un derecho al comportamiento procesal pasivo (no hacer, no colaborar, no probar), como manifestación de la defensa del imputado.
VIII.    LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO Noción La declaración del imputado (también llamada indagatoria) es el acto predispuesto por la ley procesal penal para darle a aquél la oportunidad de que ejercite su defensa material, a través de su silencio o de manifestaciones verbales, referidas al hecho que se le atribuye y que se le ha hecho conocer, junto con las pruebas existentes, en forma previa y detallada.
Como el imputado podrá ejercer su defensa guardando silencio, esta actitud (el silencio) no podrá ser utilizada como presunción de culpabilidad en su contra, aspecto del que debe ser informado debidamente por el órgano que lleva adelante el acto.
Por cierto, que aquella información abarcará la mención de cuál es el delito por el que la declaración se recibirá: es decir, tendrá que consignar el encuadramiento legal (aún provisorio) de los hechos, para permitir un ejercicio eficaz de la defensa que comprende, no sólo el aspecto fáctico, sino también el jurídico.
Presupuesto probatorio El Código no autoriza a recibir la declaración (indagatoria) sólo ante la existencia de una simple afirmación de la comisión por parte de una persona de un hecho penalmente típico (afirmación que sería suficiente para atribuirle la calidad de imputado).
Pero esta sospecha motivada no debe limitarse a la participación del imputado en un hecho típico: será necesario que (la sospecha motivada) abarque también los demás requisitos que, añadidos al de tipicidad, determinan que ese hecho sea delito, es decir, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad (art.
Declaración sin sospecha Sin embargo, el Código autoriza recibir la declaración del imputado aún cuando no hubiera motivos bastantes para sospechar la existencia material del hecho, o su participación, o la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad de su conducta (art.306 2a parte): pero en este caso se prohíbe someterlo a medidas de coerción personal, cualquiera sea la gravedad de la imputación, salvo que se trate de simples limitaciones a su libertad (v.
Para la recepción de esta modalidad de declaración no es indispensable que la sospecha sea totalmente inexistente: será suficiente que, aun cuando se pueda íntimamente desconfiar del imputado no haya motivos bastantes para hacerlo, o cuando surjan serias dudas acerca de la delictuosidad del obrar que se le atribuye a éste.
261), en el cual se le informa detalladamente al imputado el hecho que se le atribuye (que debe ser descrito en el acta para garantizar su correcta intimación y, el principio de congruencia con las futuras -y eventuales- acusación y sentencia), las pruebas que hay en su contra (serían informaciones de hecho), y el derecho de abstenerse de declarar -sin que ello importe una presunción de culpabilidad-, y de requerir la presencia de su defensor.
En esta misma oportunidad tiene la posibilidad de proponer aquellos elementos o datos probatorios que estime útiles a su defensa, que el órgano judicial deberá procurar (actividad denominada "evacuación de citas").
263) que las preguntas que se le formulen (que contestará sólo si así lo desea) serán claras y precisas, nunca capciosas (engañosas) ni sugestivas (que indican la respuesta) y que las respuestas no serán instadas perentoriamente (v.
Todavía sigue, como cristalizado, un enfrentamiento entre dos posiciones antagónicas sobre la "indagatoria" en sede policial: una, que defiende la atribución de la policía para recibir declaración al imputado en el curso del sumario de prevención, argumentando que es un medio de defensa que no tiene por qué ser excluido en esta fase;
La opinión favorable argumenta, principalmente, que el imputado debe tener la posibilidad de ejercer su defensa declarando -si quiere- desde el primer momento del procedimiento penal, incluso en la fase a cargo de la autoridad policial.
El denominador común de las posiciones negativas es una seria desconfianza acerca de que en la policía se respete, efectivamente, la libertad de declarar del imputado, la que se denuncia como comprometida no sólo por razones propias del "ambiente" policial , sino incluso, por malas prácticas de los funcionarios respectivos.
Toma posición en el enfrentamiento entre las dos posiciones antagónicas sobre la "indagatoria" en sede policial a favor de la que defiende la atribución de la policía para recibir declaración al imputado en el curso del sumario de prevención, para dar oportunidad inicial de defensa.
Por lo tanto habrá que disponer lo necesario a fin de que el imputado tenga la posibilidad cierta de contar con ese asesoramiento, y el abogado designado cuente con todas las garantías para prestar tempestivamente su consejo, incluso la de comunicarse con aquél, aún cuando estuviere incomunicado, pues la incomunicación no puede tener el fin de evitar la asistencia profesional (art.
Por cierto, que si se realizara la declaración en sede policial, el abogado tendrá siempre el derecho de asistir al acto y el imputado el de requerir su presencia durante su desarrollo, caso en que se deberá suspender su realización hasta que aquél sea avisado.
La vigente posición negativa se funda en que si el acta escrita no puede tenerse en cuenta, escuchar lo que diga el policía sobre lo que ella registra, sería un modo oblicuo de asignarle valor probatorio, eludiendo aquélla: se haría entrar "por la ventana" lo que no puede entrar por la puerta.
Función La defensa del imputado (por la exigencia de igualdad) implica también la equivalencia de conocimientos jurídicos entre acusador y acusado, lo que requiere que éste cuente con un abogado que lo asista y represente desde el punto de vista legal, para no encontrarse en el proceso penal en la situación de "quien no sabe hablar la lengua que necesita para hacerse entender".
Se asegurará al abogado su libre actuación como representante y vocero del imputado ante los tribunales, pudiendo reclamar por cualquiera de sus derechos, ofrecer pruebas y representar a éste en la actividad probatoria, alegar en su nombre para contrarrestar y discutir los fundamentos fácticos y jurídicos de la acusación, y recurrir las resoluciones que lo perjudiquen.
La eficacia en materia de defensa oficial requerirá que entre el imputado y el defensor exista una relación de confianza (lo ideal sería que aquél pudiera elegir a su letrado), y que éste sea seleccionado para su función en atención a su idoneidad, condición que tratándose de funcionarios estables, deberá ser mantenida en el tiempo a través de un razonable proceso de actualización.
Pero la defensa oficial sólo será eficaz, si se brinda despojada de todo atisbo burocrático, y el defensor público toma verdadera conciencia de su rol y lo asume con vocación y entusiasmo (e incluso, con espíritu de sacrificio).
Sin embargo, la mera existencia de defensor suele ser insuficiente por sí sola para asegurar la pretendida "paridad de armas", pues sólo proporciona una posibilidad de igualdad formal no siempre expresada como tal en la realidad.
Por el contrario, requerirá una actividad profesional diligente y eficaz del defensor: se ha llegado al extremo de pensar, si así no ocurriera, en un abandono implícito de la defensa, con la posibilidad de sustitución del abogado y la eventual nulidad de los actos procesales cumplidos.
La víctima del delito se encuentra autorizada para incorporarse al proceso penal, para reclamar la indemnización por el daño civil que ha sufrido, ejerciendo la acción resarcitoria al presunto damnificado por el delito: es el actor civil.
Este concepto, abarca tanto a la persona física o jurídica que a causa del ilícito ha sufrido la privación, detrimento o menoscabo cierto en el mismo bien jurídicamente tutelado por la norma penal que se estima violada (la víctima), como a quien sufre un daño resultando directamente damnificado, aun sin ser sujeto pasivo del delito.
Regulación legal de su intervención Al actor civil se le reconoce el derecho a intervenir en el proceso penal para acreditar la existencia del hecho delictivo, la participación del imputado y la existencia y extensión del daño cuya reparación pretende, y la responsabilidad civil del tercero civilmente demandado (si se acciona también contra éste).
Estas limitaciones no regirán en los casos de conexión de causas en las que se imputen delitos dolosos y culposos, ni en los casos de conexión de causas en los que se imputen otros delitos culposos además de los enumerados, o mediare entre ellos un concurso ideal de delitos (art.24).
Pero esta intervención no lo exime del deber de declarar como testigo, y no impide que en caso de sobreseimiento o absolución pueda ser condenado por las costas que su intervención hubiere causado (arts 107 y 94) Requisitos de la instancia de constitución La instancia de constitución deberá formularse, por escrito, personalmente o por un representante con poder general o especial que podrá ser otorgado apud acta (art.98).
5) Daño que pretende haber sufrido, detallando en lo posible sus aspectos objetivos y subjetivos, y el monto pretendido (para fijar el pago de tasa de justicia y, en su caso, posibilitar el pago por consignación);
402, o se aleje de la audiencia sin haberlas formulado (desistimiento tácito) (art.108) Oportunidad El pedido de constitución deberá presentarse, bajo pena de caducidad, antes de la clausura de la investigación penal preparatoria.
Rechazo y exclusión de oficio Durante los actos preliminares del juicio, el Tribunal podrá rechazar y excluir de oficio, por decreto fundado, al actor civil cuya intervención fuere manifiestamente ilegal, salvo que su participación hubiere sido concedida al resolverse un incidente de oposición (art.105).
Pero también podrá deducirse la acción resarcitoria contra otra persona, que sin haber participado en el delito, en virtud de leyes civiles debe responder por el daño que habría causado el imputado al cometerlo (responsabilidad indirecta): es el tercero civilmente demandado.
Regulación legal de su intervención y atribuciones Al demandado civil se le reconoce el derecho a intervenir en el proceso (incluso sin ser citado) a ofrecer prueba, a participar en el debate y a recurrir de la sentencia que declare su responsabilidad.
la intervención espontánea o por citación del demandado civil podrá oponerse, según el caso, el citado (cuando no fue intervención espontánea), el imputado o el que ejerza la acción civil, si no hubiera pedido la citación (art.114).
116), pues son las que más se adaptan a su situación en el proceso: el asegurador asumirá una posición pasiva circunscripta al objeto procesal que se ventila entre las partes civiles, sin desplazar al demandado (imputado o tercero civilmente responsable) asociándose con éste, a modo de litisconsorte para su defensa.
En tal carácter gozará de la garantía de defensa en juicio (artículo 18, CN), asumiendo todos los derechos de parte, y gozando desde su intervención en el proceso y en cuanto concierne a sus intereses civiles, de las facultades y garantías otorgadas al tercero civilmente demandado para su defensa.
La actividad procesal se circunscribirá a lo referido a la existencia del hecho, a la responsabilidad civil del imputado o tercero civilmente responsable y a la existencia y extensión del daño causado, que son los extremos que se discuten en cualquier proceso en el que se ejercite la acción resarcitoria y cuya aceptación o rechazo en la sentencia hará cosa juzgada en su contra, según lo establece la ley n° 17418.
La obligación contractual del asegurador de afrontar la condena civil dictada contra su asegurado, se ventilará sólo en caso de que la sentencia dictada en el proceso penal pretenda ejecutarse contra aquél, lo que deberá realizarse en sede civil.
Allí no podrá discutir la responsabilidad civil del asegurado (porque ello fue ya resuelto en sede penal, con fuerza de cosa juzgada a su respecto), pero sí podrá oponer las excepciones y defensas (que antes no pudo esgrimir) destinadas a acreditar que, por causas legales o contractuales, no tiene obligación en el caso concreto de afrontar el pago de la condena civil.
Frente a la tendencia procesal civil moderna, -se dijo- que tiende a conferirle al juez civil mayores poderes de investigación, sería un contrasentido interpretar que "el tribunal penal" que, por imperio de la ley tiene la obligación de investigar el daño causado por el delito aunque no se hubiere ejercido la acción resarcitoria, no pueda -en uso del poder que le acuerde la ley- recepcionar, de oficio, nuevos elementos de prueba tendientes a determinar la responsabilidad civil del demandado.
Parece más bien que la vigencia de esta potestad de investigación jurisdiccional autónoma, cuando las leyes la autoricen, tendrá limitaciones respecto de la cuestión civil que pudiera haberse planteado en el proceso penal, derivadas de la naturaleza privada y disponible de la pretensión resarcitoria y de la igualdad que debe garantizarse a todas las partes privadas entre sí.
gr., quiénes son los terceros civilmente damnificados por el homicidio), el tribunal carecerá de atribuciones para producir de oficio prueba sobre ellos, tanto si no fueron controvertidos como si habiéndolo sido, los interesados omitieron la actividad probatoria necesaria para acreditarlos.
Pero en la medida en que la existencia y extensión del daño causado por el delito (extremos propios de la pretensión civil) sean circunstancias también relevantes desde la óptica del bien jurídicamente protegido por la norma penal que se pretende actuar en el caso concreto (v.
gr., perjuicio en la defraudación, inhabilitación laboral en las lesiones), será correcto aceptar respecto de ellas (si ello se admite en la ley procesal), la aplicación al caso de la potestad autónoma de investigación;
La prueba es el medio más seguro de lograr esa reconstrucción, de un modo comprobable y demostrable, pues la inducirá de los rastros o huellas que los hechos pudieron haber dejado en cosas o personas, o de los resultados de experimentaciones sobre aquellos.
Si es de carácter inquisitivo, la prueba tiene una importancia relativa, pues como el modelo político autoritario que lo sustenta presupone la culpabilidad del imputado por la apariencia de culpabilidad que la imputación genera, el proceso se legitima como un castigo en sí mismo (especialmente a través de la prisión preventiva, o de la difusión pública), mientras procura, sin verdadero interés, reconfirmar una culpabilidad que, por ser presupuesta, va siendo pre castigada.
Función de garantía Conforme al sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales sólo podrán admitirse como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados (con distintos grados de convicción, según que resolución de que se trate: v.
gr., para la prisión preventiva se requiere la acreditación probable, en cambio para sentencia de condena se exige la acreditación cierta-certeza-) mediante pruebas objetivas, las que no podrán ser sustituidas a tal fin por elementos puramente subjetivos (v.
Ahora bien, mirado desde una óptica técnica, el fenómeno de la prueba presenta cuatro aspectos que pueden ser analizados por separado: elemento de prueba, medio de prueba, órgano de prueba, y objeto de la prueba.
Elemento de prueba Concepto Elemento de prueba (o prueba propiamente dicha), es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva y de las circunstancias para la individualización de la pena (Vélez Mariconde).
En general, estos datos consisten en los rastros o huellas que el hecho delictivo pueda haber dejado en las cosas (rotura, mancha, etc.) o en el cuerpo (lesión) o en la psiquis (percepción) de las personas, y el resultado de experimentos u operaciones técnicas sobre ellos (v.
o sea, desde la aparición del simple dato originario, su forma de obtención, y sus procedimientos de corroboración, hasta su incorporación formal al proceso, no pudiendo reducirse el ámbito del control sólo a este último momento, pues semejante limitación podría afectar gravemente el derecho de defensa (que no puede darse por satisfecho con la formalidad final del control de lo que bien podría denominarse "la frutilla del postre").
Generación de conocimiento (relevancia) El dato probatorio, para ser tal, deberá ser relevante, es decir, potencialmente idóneo para generar conocimiento acerca de la verdad del acontecimiento sometido a investigación (si en verdad ocurrió;
Deberá poseer indiscutible aptitud conviccional potencial o hipotética per se para provocar conocimiento, de acuerdo con las reglas de la lógica, de las ciencias y de la experiencia común, con prescindencia de que así lo logre en el proceso que se quiere hacer valer como tal.
Por no tener esa aptitud parecen prueba pero no lo son (además de la tradicional "visión de la adivina") los dichos de un oligofrénico profundo, el testimonio de un ciego que expresa lo "que vio", el señalamiento de un integrante de la rueda de personas que realiza la víctima que no pudo percibir la imagen de su agresor en el momento del ataque (porque faltaría la primera imagen que, comparada con la que obtiene en el acto, puede producir un juicio de identidad entre ambas, que es, precisamente, en lo que consiste la prueba llamada reconocimiento).
Como el conocimiento puede ser de distintos grados, se ha considerado elemento de prueba tanto el dato que genere, solo o apoyado por otros, un conocimiento cierto (certeza), como también aquel que permita un conocimiento probable (probabilidad).
El dato probatorio deberá procurar algún conocimiento relacionado con los extremos objetivos (existencia del hecho) y subjetivos (participación del imputado) de la imputación delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante para la imposición e individualización de la pena (v.
Aunque no hubiera reglamentación expresa, la tutela de las garantías individuales constitucionalmente reconocidas, exigirá que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas, sea considerado ilegal y, por ende, carezca de validez para fundar la convicción del juez: para eso están las garantías;
Prueba ilícita En ese sentido se ha resuelto, por ejemplo, que la prueba recogida violando la garantía de la inviolabilidad del domicilio "carece de aptitud probatoria", correspondiendo dejar sin efecto la resolución dictada en contra del imputado, si en ella "se merituan pruebas recogidas de un allanamiento y secuestro insalvablemente nulo".
Igualmente se ha sostenido la nulidad de una sentencia fundada en una confesión del acusado, obtenida contraviniendo la prohibición constitucional de obligarlo a declarar contra sí mismo, por haber sido prestada bajo juramento o mediante apremios ilegales.
Este importante aspecto no ha sido siempre bien advertido, pues frente a la importancia conviccional de la prueba ilegalmente obtenida, a veces se ha intentado aprovecharla olvidando que no puede intentarse la utilización de ningún acto contrario a la ley, so pretexto de hacer cumplir la ley, sin incurrir en una contradicción fundamental, y que compromete la buena administración de justicia el pretender constituirla en beneficiaria de un hecho ilícito.
No hay lugar a Maquiavelismo en materia probatoria: nunca el fin de castigar a un culpable justificará utilizar un medio ilícito Los frutos del árbol envenenado Pero la tacha de ilegalidad deberá alcanzar no sólo a las pruebas que constituyan en sí mismas el corpus de la violación a la garantía constitucional (v.
Lo contrario importaría una interpretación indebidamente restrictiva del ámbito de actuación de la garantía constitucional, pues se la reduciría a los casos de quebrantamiento palmario y evidente, privándola de operatividad en las hipótesis de vulneración larvada o encubierta (Núñez), legitimando el fruto de su violación, lo que alteraría su esencia.
Pero no es menos cierto que el orden jurídico ha optado en muchos casos por ella, si éste fuera el precio de la tutela de otros valores o intereses que ha considerado más valiosos que el castigo del ilícito, dándoles una protección de rango constitucional (y a veces también a través de legislación de jerarquía inferior).
Aceptación excepcional de la prueba ilícita Se ha dicho que la legislación, la jurisprudencia y la doctrina han creado varias excepciones a las exclusiones probatorias, siendo la más aceptada la "fuente independiente" (que pareciera poder ampararse en los arts.
Si bien en los casos de acción pública perseguible de oficio, los órganos de la persecución penal deben iniciarla tan pronto tengan noticia por cualquier medio de la posible existencia del delito, esto no quiere decir que el medio (o la noticia que el medio contiene) pueda ser ilegal.
Y no puede caerse en la hipocresía de intentar validar la ilegalidad de la información permitiendo la realización de "medidas procesales encaminadas a confirmarla" las que si valdrán como prueba, con olvido o desinterés sobre su espúreo origen.
Tal sucede, por ejemplo, cuando en aras de la cohesión familiar se prohíbe a los ascendientes o descendientes del imputado declarar como testigos en su contra, o se prescinde del conocimiento del delito que pueda haberse adquirido bajo secreto profesional, o de estado, etc.
18, CN), sino que se proscribe igualmente imponerle su intervención en un careo o en una reconstrucción del hecho, u obligarlo a grabar su voz o a realizar un cuerpo de escritura, o a intervenir como sujeto activo (reconociente) en una rueda de presos, etc.
Formalidades El ingreso del dato probatorio en el proceso deberá realizarse respetando el modo (no hay libertad en este aspecto) para hacerlo, previsto en la ley (o el analógicamente más aplicable en caso de que el medio de prueba utilizado no estuviera expresamente regulado).
Certeza y condena En el proceso penal interesa especialmente la certeza positiva, fundada en pruebas y explicada racionalmente, sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, pues sólo ella permitirá que se le aplique la pena prevista.
Pero en un proceso penal determinado, la prueba deberá (y sólo podrá) versar sobre la existencia del "hecho delictuoso" imputado (acusación) y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen, justifiquen o influyan en la punibilidad y la extensión del daño causado.
Si se hubiese entablado la acción resarcitoria, la prueba recaerá, no sólo sobre la existencia y extensión del daño, sino además sobre la concurrencia de las situaciones que generen la responsabilidad civil del imputado o del tercero civilmente demandado, o restrinjan sus alcances.
Cabe agregar que no podrá ser objeto de prueba ningún hecho o circunstancia que no se vinculen con estos aspectos: También constituirá un exceso de poder intentar pruebas ajenas al objeto del proceso, cualquiera que sea el pretexto que se invoque.
Con este ambivalente propósito, la ley establece separadamente los distintos medios de prueba que acepta, reglamentándolos en particular, a la vez que incluye normas de tipo general con sentido garantizados (v.
gr., el ofendido por el delito), sin perjuicio del especial cuidado que se debe guardar al valorar los aportes de estas últimas Síntesis Tomando como ejemplo la prueba testimonial, es posible apreciar por separado los aspectos que hemos desarrollado precedentemente: -
Alcances Esto no significa que se haga prueba de cualquier modo -ya que hay que respetar las regulaciones procesales de los medios de prueba-, ni mucho menos "a cualquier precio", pues el orden jurídico impone limitaciones derivadas del respeto a la dignidad humana u otros intereses (v.
Libertad en cuanto a los medios La libertad probatoria respecto del medio de prueba significa que no se exige la utilización de un medio determinado para probar un objeto específico, y si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece de sanción alguna y no impide el descubrimiento de la verdad por otros medios, pues todos son admisibles al efecto.
gr., no ordenar el reconocimiento en rueda de personas y conformarse con interrogar a la víctima en el debate sobre "si conoce al señor allí sentado" -en el banquillo de los acusados, claro-) configurará un caso de arbitrariedad, ajeno al principio de libertad probatoria.
Es que aquella libertad, como cualquier otra procesal que se acuerde a los jueces, tiene como condición de su existencia la responsabilidad de su ejercicio: ni la libertad probatoria ni la libre convicción pueden ser usadas como "patentes de corso" probatorias.
Las leyes imponen la obligación de ejecutar "todas las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad", a cuyo fin, además de los medios de prueba específicamente regulados, se autoriza, por ejemplo, la realización de las "demás" operaciones que aconseje la policía científica.
Cada prueba se ajustará al trámite asignado, y cuando se quiera optar por un medio probatorio no previsto, se deberá utilizar el procedimiento regulado que le sea analógicamente más aplicable, según la naturaleza y modalidades de aquél.
Sobre el punto cabe citar, como ejemplo indiscutible, lo relativo al estado civil de las personas que, según la mayoría de los códigos, sólo puede probarse conforme a lo establecido por la ley, o la inimputabilidad por enfermedad mental, que requiere dictamen pericial, tanto para disponer la internación respectiva, como para ordenar su cesación (art.
Invocando el interés público en juego en materia criminal, la mayor parte de esta actividad se ha puesto a cargo de los órganos públicos (Ministerio Fiscal, Policía, y excepcionalmente de los Tribunales,) que, con diferente intensidad según la etapa del proceso de que se trate, intentarán lograr el descubrimiento de la verdad sobre la acusación.
Los sujetos privados, imputado, querellante, actor civil y tercero civilmente demandado, en cambio, tratarán de introducir solamente los elementos probatorios que sean útiles para sus intereses particulares, procurando demostrar su aptitud para evidenciar el fundamento de sus pretensiones, o la falta de fundamento de las deducidas en su contra.
En el proceso civil rige por lo general la carga de la prueba, concebida como el imperativo impuesto a quien afirma un hecho, en el cual basa su pretensión, de acreditar su existencia, so pena de que si no lo hace, cargará con las consecuencias de su inactividad, la que puede llegar a ocasionar que aquella sea rechazada por haberse desinteresado de probar el hecho que le daría fundamento.
Responsabilidad probatoria Corresponde, al contrario al Estado, por medio de sus órganos autorizados, el esfuerzo tendiente a demostrar la responsabilidad penal, teniendo éstos también el deber de investigar las circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad que el imputado invoque a su favor, pues su actuación debe verse presidida por un criterio objetivo.
Porque admitir que el Juez sea co-responsable (o principal responsable) de la "destrucción" del estado de inocencia, probando la culpabilidad, es hacerlo co-fiscal, colocando al acusado-inocente en la situación graficada por el refrán popular: "quien tiene al Juez como Fiscal, precisa a Dios como defensor", lo que no parece por cierto, un paradigma de igualdad.
Tampoco se puede decir que el Ministerio Fiscal tenga la carga (en términos de proceso civil) de la prueba de la acusación, pues su interés no es el de lograr cualquier condena, sino una condena arreglada a derecho, de modo que si la absolución es justa, su interés quedará satisfecho.
Tampoco debe olvidarse a la hora de analizar estas cuestiones que centrar en el Ministerio Fiscal la iniciativa al respecto, es sólo una ratificación de sus atribuciones, que son de cumplimiento obligatorio, y que sigue siendo el Estado el encargado de procurar el descubrimiento de la verdad.
si desde el punto de vista institucional está razonablemente asegurada la independencia del Ministerio Público Fiscal y su actuación objetiva en el marco de la legalidad, no existe riesgo en imponerle la iniciativa probatoria en tal sentido, reivindicándola de los jueces.
pesar de estos cuestionamientos, es correcto decir -de lege lata- que según la mayoría de las leyes procesales penales en vigencia, no la de Córdoba, quien tiene el deber de investigar la verdad, mediante la correspondiente actividad probatoria, es el tribunal sin verse condicionado por la estrategia o la pasividad del Fiscal o las partes.
Para que este pueda utilizarse para fundar una condena, deberá ser recibido en juicio oral y público, con intervención efectiva de la defensa, y plena vigencia de la inmediación y la identidad física del juez, o en casos excepcionales, durante la investigación preparatoria de la acusación, pero, con igual posibilidad de control por parte del defensor del imputado.
Comunidad de la prueba En todo caso regirá el principio de la comunidad de la prueba en virtud del cual la ofrecida por una de las partes deja de pertenecerle a partir de ese momento, y queda adquirida para el proceso (salvo que verse, solamente, sobre la cuestión civil).
Prueba legal En el sistema de la prueba legal es la ley procesal la que pre fija, de modo general, la eficacia de cada prueba, estableciendo bajo qué condiciones el Juez debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo esté) y, a la inversa, señalando los casos en que no puede darse por convenido (aunque íntimamente sí lo esté).
Sin duda que este sistema, frente al propósito de descubrir la verdad real, no se evidencia como el más apropiado para ello, pues bien puede suceder que la realidad de lo acontecido pueda probarse de un modo diferente del previsto por la ley.
A esta suele agregársele otra característica, cual es la inexistencia de la obligación de explicar los fundamentos de las decisiones judiciales, lo que no significa de modo alguno una autorización para sustituir la prueba por el arbitrio, ni para producir veredictos irracionales, sino un acto de confianza en el "buen sentido" (racionalidad) connatural a todos los hombres.
Si bien este sistema (propio de los jurados populares) tiene una ventaja sobre el de la prueba legal, pues no ata la convicción del juez a formalidades preestablecidas (muchas veces ajenas a la verdad), presenta como defecto evidente el de no exigir la motivación del fallo, generando el peligro de una arbitrariedad incontrolable y, por ende, de injusticias (lo que en algunos casos se procura evitar exigiendo la unanimidad de los integrantes del jurado).
Sana crítica racional El sistema de la sana crítica racional (o libre convicción), al igual que el anterior, establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige, a diferencia de lo que ocurre en aquél, que las conclusiones a que se llega sean el fruto razonado de las pruebas en que se las apoye.
Claro que si bien en este sistema el juez no tiene reglas jurídicas que limiten sus posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto, su libertad encuentra un límite infranqueable: el respeto a las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano.
La sana crítica racional se caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa, valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando al hacerlo los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica (constituidas por las leyes fundamentales de la coherencia y la derivación, y por los principios lógicos de identidad, de no contradicción, del tercero excluido y de razón suficiente), los principios incontrastables de las ciencias (y no sólo de la psicología -ciencia de la vida mental que estudia la personalidad, percepción, emoción y volición humanas, utilizable para la valoración de dichos-), y de la experiencia común (constituida por conocimientos vulgares indiscutibles por su raíz científica;
Necesidad de motivación La otra característica de este sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, o sea, la obligación impuesta a los jueces, de explicar las razones de su conocimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que se llega y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas.
Esto traerá como efecto que las decisiones judiciales no resultan puros actos de voluntad o fruto de meras impresiones de los jueces, sino la consecuencia de la consideración racional de las pruebas, exteriorizada como una explicación racional sobre por qué se concluyó y decidió de esa manera (y no de otra), explicación que deberá ser comprensible por cualquier otra persona, también mediante el uso de su razón (v.
231) titulado "Facultad de ordenar las pericias"), esto no significa que sea facultativo del órgano judicial su disposición, ya que cuando para conocer o apreciar algún elemento de prueba sean necesarios los conocimientos especiales, su realización no puede evitarse.
De lo contrario, se estaría renunciando a descubrir o valorar correctamente una prueba, o bien se pretenderá obtenerla con los personales conocimientos especializados, lo cual no sería legítimo, pues afectaría el derecho de defensa de las partes y el principio del contradictorio.
Justificación La intervención del perito se justifica como un modo de posibilitar que las partes puedan controlar el ingreso al proceso de un elemento probatorio, o su valoración, como ocurriría si el juez fundamentara su sentencia con sus conocimientos en determinada ciencia o técnica (v.
También se fundamenta en la "sociabilidad del convencimiento judicial", consistente en "la posibilidad de que la sociedad pueda, mediante opinión, controlar la decisión judicial sobre la existencia, naturaleza, causas o efectos de los hechos, datos que sin la intervención del perito permanecerían ocultos ante los ojos del público".
También se podrá evitar llevarla a cabo cuando la cuestión hubiese sido objeto de una pericia en otro procedimiento, siempre y cuando las partes del proceso en que se intenta hacer valer hayan tenido oportunidad de controlar su producción o impugnar su resultado y no se esté tildando de falso su resultado.
Por eso no se la debe confundir con la recepción de cierta opinión calificada en los procesos, que se da en algunos casos que tratan temas de trascendencia, cuando el tribunal escucha la posición de expertos, instituciones u organizaciones reconocidas, sobre ciertos conflictos jurídicos o morales.
Es la institución del "amicus curiae" (Hairabedián), cuyo origen se remonta al derecho romano y que actualmente es de utilización principalmente del derecho anglosajón y del supranacional interamericano, habiendo muy pocos casos de su uso en nuestro país.
En la etapa del juicio la ordenará el tribunal, a pedido del fiscal o las partes El trámite de disposición de la pericia consta de los siguientes pasos: 1°) El fiscal o juez, según corresponda, dictará uno o varios decretos disponiendo la medida.
En ellos se fijarán los puntos de pericia (las cuestiones a dilucidar), se designará al perito oficial, invitando a las partes a proponer perito de control a su cargo en el plazo que se fije a criterio (si es de aplicación el Código de Córdoba), y se establecerá fecha, hora y lugar de inicio de las operaciones y plazo de realización 2°) La resolución será notificada al fiscal (si emanó de un tribunal) a las partes y a los defensores de éstas, bajo sanción de nulidad.
La urgencia es valorada por el órgano que dispone la pericia y se configura cuando la tardanza en notificar a las partes y el trámite de eventual designación de peritos de control pudiese afectar el resultado de la pericia;
A su vez, la aceptación del cargo deberá ser realizada bajo juramento de desempeñarlo fielmente, salvo los funcionarios policiales y peritos oficiales que integran la planta del Poder Judicial, que podrán intervenir bajo la fe del juramento que prestaron al entrar en funciones.
El dictamen El dictamen es el acto del perito en el cual responde fundadamente a los puntos que le fijó el órgano judicial, para lo cual debe describir a la persona, cosa o cadáver examinado, detallar las operaciones practicadas, sus resultados y conclusiones, conforme a los principios de su ciencia, arte o técnica.
Para ello tendrán "libertad científica", es decir, amplitud "para evacuar los puntos sometidos a su examen mediante las operaciones que crea convenientes y con los métodos que le parezcan apropiados", como así también podrán examinar las actuaciones y asistir a actos procesales.
Pero no podrá el juzgador descalificar el dictamen desde el punto de vista científico, técnico o artístico, en base a sus conclusiones o deducciones personales, pues este conocimiento implicaría la sustitución del perito por el juez y las partes carecerían de la posibilidad de control, vulnerándose así el principio del contradictorio.
Dictamen dubitativo, insuficiente o contradictorio En el caso de que quien deba decidir opte por apartarse del resultado de la pericia por algún vicio de la misma, tampoco podrá eludir este medio de prueba para obtener una nueva conclusión.
De esta manera, si el informe fuese dubitativo, insuficiente o contradictorio, el fiscal o el tribunal, según el caso, tendrá que nombrar nuevos peritos, primero para sea para que examinen el dictamen, y si fuere luego necesario, dispondrá que hagan otra vez la pericia (art.
También existe la posibilidad de que algunos puntos oscuros del pronunciamiento sean aclarados por el perito, inclusive mediante declaración oral (mal llamada testimonial), siempre que no signifique una alteración de las conclusiones ni de los puntos objeto de la pericia.
Es obligatoria para el imputado menor de 18 o mayor de 70 años, o sordomudo, o cuando se le impute un delito reprimido con pena no menor de 10 años de privación de libertad, o si apareciere probable la aplicación de una medida de seguridad.
Como es materialmente imposible e innecesario practicar esta pericia a todo imputado, la ley selecciona aquellos casos en que existe un riesgo cierto de inimputabilidad penal o incapacidad procesal sobreviniente, ya sea por la inmadurez mental de los menores o el envejecimiento de las funciones de personas mayores, por las dificultades de comunicarse de los que están privados de la audición y el discurso, o cuando lo exija el riesgo que implica la gravedad de la infracción penal atribuida.
Esta tiene como finalidad establecer si cierta escritura pertenece al patrimonio caligráfico de determinada persona, y también tiene por objeto el examen del papel, la tinta o mina utilizada, su antigüedad, clase y cantidad, adulteraciones, etc.
En caso de no contarse con documentos que sirvan para cotejo, puede disponerse que se haga un cuerpo de escritura, y si es el imputado quien debe hacerlo, no podrá ser obligado ni extraerse de esta negativa una presunción de culpabilidad en su contra, por estar en juego el derecho a no autoincriminarse.
La primera es un medio de prueba judicialmente practicado con control de partes, para lo cual se necesita realizar una serie de operaciones técnicas, científicas o artísticas, y a partir de éstas poder descubrir o valorar un elemento de prueba.
Los informes técnicos de la policía, en cambio, sólo son medios de investigación que no requieren el control de partes y únicamente tienen como finalidad hacer constar el estado de personas, cosas, cadáveres y lugares, mediante inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica.
Así, es común ver bajo la forma de informes técnicos, actos que deberían ser materia de pericia, como por ejemplo, pruebas balísticas (determinación del arma con que fue disparado un proyectil), dermotest (detección en manos de sustancias presentes en la pólvora combustionada -v.
Testimonial Concepto El testimonio es la declaración formal de un individuo no sospechado por el mismo hecho, recibida en el curso del proceso penal, sobre lo que pueda conocer por percepción de sus sentidos sobre los hechos o circunstancias relevantes, con el propósito de contribuir a la averiguación de la verdad histórica.
gr., el médico que en la calle asiste a un herido por arma blanca), casos en los que "el testigo puede no sólo relatar lo que ha caído bajo la percepción de sus sentidos, sino también adicionarle sus conceptos personales sobre los extremos técnicos o científicos referidos al mismo".
227) la información al testigo de las penalidades del falso testimonio, el juramento de ley, los datos del compareciente, las circunstancias que puedan afectar la imparcialidad y veracidad del testimonio, llamadas las "generales de ley" (v.
gr., ser amigo, enemigo, acreedor, deudor o pariente del imputado, ser parte en el proceso, etc.), y los dichos del testigo sobre lo que vio, escuchó, olió, gustó, tocó, sintió, etc.
Todos estos aspectos sobre los que puede recaer una declaración pueden ser referidos por el testigo cuando es invitado a decir todo lo que sabe del hecho (primer parte de su declaración propiamente dicha) o mediante las preguntas posteriores, que deben ser claras y no pueden ser capciosas ni sugestivas.
En el directo las partes le formulan las preguntas dirigiéndose directamente al testigo una vez que han sido autorizadas por el órgano judicial a hacerlo, conservando éste "el control del interrogatorio en cuanto a la pertinencia y utilidad de las preguntas".
Igual eximición de juramento debe darse para el caso de que deba deponer un inimputable por incapacidad mental, de quienes se ha aceptado que puedan declarar, ya que "la enfermedad mental no siempre quita o altera toda facultado intelectual".
Se trata de los ministros de culto admitido, abogados, procuradores, escribanos, profesionales del arte de curar (médicos, obstetras, dentistas, fonoaudiólogos, psicólogos, farmacéuticos, etc.), militares y funcionarios (art.
por eso se ha propuesto que los periodistas profesionales no sólo podrán negarse a declarar como testigos sobre el contenido de trabajos y opiniones que hayan vertido sobre el delito objeto del proceso, sino también que siempre tendrán derecho a reservar las fuentes de su información (Frascaroli).
La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha establecido que cuando un familiar autorizado a abstenerse eligió declarar durante la investigación preparatoria, luego en el juicio ya no tiene el derecho a no declarar, porque con la primer declaración se "destruye la cohesión familiar", que es lo que protege la facultad legal.
Algunas personas, si bien tienen la obligación de declarar, en razón de su cargo o función y de la menor importancia que se asigne a su testimonio, pueden gozar de un tratamiento especial, consistente en la facultad de no comparecer ante los tribunales y deponer por escrito.
gr., no tienen la misma posibilidad de percepción un niño, un joven y un anciano), el sexo (los distintos intereses pueden hacer que a veces una mujer describa con más detalle un peinado o una vestimenta, y que un hombre brinde mayores precisiones sobre un vehículo), las condiciones físicas, mentales, morales y cognoscitivas (la agudeza visual, auditiva, un alto coeficiente intelectual, una personalidad con excelente reputación, una buena instrucción pueden permitir una mejor apreciación y trasmisión que lo contrario), la curiosidad, impresión o repulsión que ciertos episodios despiertan en determinadas personas, o incluso el tiempo transcurrido desde los hechos declarados hasta la declaración.
También es importante el análisis de las circunstancias que puedan influir sobre su sinceridad (miedo, soborno, interés), las condiciones ambientales de lo percibido (luminosidad, distancia, obstáculos), la forma y contenido de la exposición (claridad, seguridad, serenidad, firmeza, profundidad, ausencia de contradicciones, explicación de los orígenes del conocimiento, etc.).
En estos casos resulta de importancia contrastar los dichos de cada grupo con otros elementos de prueba de la causa, y si ambos tuviesen intereses contrapuestos puede ser fundamental ubicar testigos independientes que permitan inclinarse por una u otra hipótesis.
Principalmente son el modelo neuropsicofuncional, "basado en variables con base físico química psicológica (polígrafo o detector de mentiras) y un modelo metodológico con fundamento psicoanalítico psiquiátrico dinámico, desde donde se interpretarían las diferentes técnicas proyectivas y tests de la personalidad" (Holzswarth).
Reconocimiento en rueda de personas Concepto El reconocimiento es el medio de prueba por el cual se intenta conocer la identidad de una persona (identificarla), mediante la intervención de otra, quien al verla entre varias afirma (o niega) conocerla o haberla visto en determinadas circunstancias.
Por su naturaleza psicológica, es un acto irreproductible (pues en un segundo reconocimiento siempre existirá el peligro de que la imagen obtenida en el primero se interponga -confundiéndose- con la obtenida durante el hecho, afectando la autenticidad del juicio de identidad que el reconocimiento supone), que debe ser sujeto a las formas respectivas (arts.
En principio, no hay obstáculo legal para que el imputado pueda ser sometido al reconocimiento aun en contra de su voluntad, pues este acto no está comprendido en la cláusula constitucional que veda la exigencia de declarar contra sí mismo, pues en este caso el sospechoso es objeto de prueba.
4°) Luego se formará una rueda de personas, en la cual estará el sujeto a reconocer, junto a dos o más personas de condiciones exteriores semejantes, para evitar que el primero pueda ceder al prejuicio que pudiera producirle el hecho de serle presentado el sujeto pasivo como la única persona que ha de ser reconocida, y designarla como tal, sólo por esta circunstancia.
Allí se invitará al reconociente a observar a todas, preferentemente desde un lugar que no pueda ser visto por los que forman la rueda y se le preguntará si reconoce a alguna, y en ese caso, rol que cumplió en el evento delictivo, diferencias que encuentre respecto a cuándo la vio y cualquier circunstancia de utilidad para la investigación (arts.
Aunque en principio las causales de procedencia del reconocimiento fotográfico son taxativas (inclusive se fulmina con la nulidad su ampliación), la jurisprudencia y la doctrina han extendido su utilización a otros casos de imposibilidad de hacer el reconocimiento en rueda de personas.
Es decir, mientras el reconocimiento fotográfico judicial es un medio de prueba que presupone una sospecha dirigida hacia una persona determinada, el recorrido o muestreo fotográfico policial es una medida de investigación que tiene como condición que se ignore qué persona puede haber sido el autor del hecho (Hairabedian).
El reconocimiento de cadáveres es un medio de identificación de fallecidos por muerte violenta, dudosa o sospechosa de criminalidad, de los que se desconoce su identidad y no se la puede establecerse por su documentación, testigos o impresiones dactilares (art.
Se trata de una medida anacrónica, de nula utilización, que fue trasmitiéndose a través de los siglos sin modificaciones de un código a otro, por la cual se debería exhibir públicamente los cadáveres sin identificar, si su estado lo permite, para que la persona que lo conozca pueda contribuir a su individualización.
El reconocimiento de voces es un medio de prueba no regulado expresamente en la ley procesal que tiene por fin determinar por medio de la audición de su voz, si determinada persona participó en el hecho delictivo.
Las situaciones más frecuentes son cuando un testigo reconoce en la calle al autor de un delito, o cuando en sede policial son invitadas a concurrir personas que han sido víctimas de hechos contra la propiedad, para que observen elementos secuestrados que pueden ser de su pertenencia.
La valoración de estos reconocimientos estará sujeto a la importancia que le asigne el órgano judicial de acuerdo a las circunstancias del caso en concreto y conforme a las reglas de la sana crítica racional.
Documental Concepto Documento es el objeto material inanimado en el cual se ha asentado (grabado, impreso, etc.) mediante signos convencionales, una manifestación de contenido intelectual o inteligible (palabras, imágenes, sonidos, etc.), que expresan un suceso.
Por otra parte, se encuentra prohibida la utilización de ciertos documentos, como los que constituyan secretos políticos o militares concernientes a la seguridad, medios de defensa o relaciones exteriores de estado, y las cartas o documentos que se envíen o entreguen a los defensores para el desempeño de su cargo, siempre que no sean el instrumento o los efectos del delito.
Medios técnicos Hoy se discute el valor probatorio de películas, video-grabaciones, grabaciones de voz, tele-faxs, correos electrónicos, etc., coincidiéndose -en general- tanto en aceptarlas como documentos, como en condicionar su valor conviccional a la verificación de la autenticidad de las imágenes o los atestados que contienen y a la no violación de garantías constitucionales en su obtención.
Los tribunales, en general, han dado valor a las pruebas obtenidas de esta manera, siempre y cuando el que captó la escena o sonido haya sido autorizado a estar en el lugar o haya formado parte de la conversación (v.
En cambio, si un tercero, sin autorización judicial, logra introducir furtivamente un micrófono o una cámara en una conversación ajena a la cual no se le permitió acceder, existen obstáculos para dotar de validez esta obtención del documento (v.
Inspección judicial Concepto La inspección judicial es el medio probatorio por el cual el órgano judicial observa, directa e inmediatamente con sus sentidos, personas, lugares o cosas, buscando en ellos datos que pueden ser útiles para la averiguación de la verdad (art.
Pero dejará de ser tal si las comprobaciones propias del acto no pueden realizarse sólo con conocimientos comunes sino que únicamente puedan ser efectuadas por el perito en virtud de sus especiales aptitudes científicas, ya que en ese caso será una pericia.
Además de la inspección judicial que se ha desarrollado precedentemente, también se prevé una inspección policial, que no tiene el trámite de la primera, y procede en los casos de actuación de Policía Judicial por urgencia o delegación, consistente en hacer constar el estado de personas, lugares, cosas y cadáveres, inclusive también con el auxilio de fotografías, planos y otras operaciones técnicas (arts.
Quien confiesa debe estar en condiciones intelectuales como para producir una manifestación de conocimiento y voluntad jurídicamente atendibles, realizando el acto en forma libre, sin coacción ni engaño de ninguna naturaleza.
La distinción cobra importancia, porque frente a la exigencia de defensor como condición de eficacia de la declaración, la práctica judicial ha convalidado en muchos casos las confesiones espontáneas que realizan las personas antes de iniciada la persecución penal (v.
Llamado en codelincuencia Si bien es posible asignarle algún significado probatorio al dicho inculpatorio de un imputado respecto de una tercera persona (co-imputada o no en la misma causa), se trata en general de una prueba peligrosa y de escaso valor conviccional.
La Suprema Corte ha establecido que "respecto a la imputación de los co-procesados debe observarse que las acusaciones de esta especie son siempre, en principio, sospechosas, aunque quienes las formulen no hayan de conseguir con ellas excusar o aminorar su responsabilidad penal, por lo cual para que constituyan prueba, es decir, para que susciten convicción en quien juzga, han de tener particular firmeza y estricta coherencia..."
Y como una advertencia particular sobre el descrédito del dicho del acusado sobre el hecho de otro, se ha señalado "que aquél puede acusar falsamente como cómplice a un individuo poderoso, en la esperanza de salvarse con él, se comprende así cuan útil será tener a un poderoso aliado".
Se trata de una actuación del comportamiento que habrían tenido los protagonistas del hecho a reconstruir, que puede ser tanto el desarrollo total de la acción que constituye el objeto de la imputación, como una parte o circunstancia, o bien hechos ajenos a ella pero relacionados con su prueba (v.
Con ella se intentará disipar las dudas existentes al respecto, surgidas ya sea de las versiones discordantes o contradictorias de los imputados, testigos, peritos, etc., o bien de otros elementos de juicio recogidos por la investigación.
Careo Concepto El careo es un enfrentamiento directo e inmediato (cara a cara) entre personas que han prestado declaraciones contradictorias sobre un hecho relevante para el proceso, tendiente a descubrir cuál de ellas es la que mejor puede reflejar la verdad (art.
Las declaraciones contradictorias que pueden motivar el careo, pueden ser de imputados o testigos, pero los primeros no podrán ser obligados a participar en el acto en contra de su voluntad, no se les podrá tomar juramento y debe estar presente el defensor, si aceptó carearse el imputado (art.
Valoración El valor probatorio del careo podrá radicar tanto en la superación de las contradicciones de los intervinientes (rectificación, retractación o acuerdo), como de los nuevos elementos que proporcione al órgano judicial la confrontación inmediata entre los careados, para valorar la veracidad y sinceridad de la ratificación o rectificación de los dichos discordantes.
No obstante, siempre habrá que evaluar su resultado con prudencia, no sólo prestando atención a las múltiples razones que puedan hacer que uno de los declarantes en contradicción se adhiera en el acto a la versión del otro o que se obstine en mantener la propia, sino también, tratando de evitar simplificaciones peligrosas sobre las reacciones de los participantes (v.
Informes Concepto La informativa es el medio de prueba por el cual una persona jurídica, por medio de un representante legal o autorizado, responde de manera escrita un requerimiento judicial sobre datos registrados útiles para la averiguación de la verdad.
Valoración El valor del informe estará supeditado a que sea expedido por instituciones públicas, a través de funcionarios autorizados, o por representantes de personas jurídicas privadas, cuando no hubiese duda alguna en cuanto a la autenticidad de la suscripción, pero si ésta se cuestionara, deberá acreditarse por testimonial o pericia caligráfica, en su caso.
La doctrina tradicional, antes de la integración regional, se inclinó por una respuesta positiva a la cuestión, pero la tendencia actual es la de evitar la traducción cuando el texto sea de aquellos que, por su claridad y transparencia, resulten fácilmente entendible para cualquier persona que hable el español.
Si bien rige en materia civil, comercial, laboral y administrativa, no puede obviarse que las formalidades probatorias de los documentos en general establecidas en la legislación superior son aplicables a estas pruebas en el proceso penal..
Este medio ha sido llamado "prueba artificial" y su fuerza reside en el grado de necesidad del nexo que relaciona un hecho probado (el indiciario) y otro desconocido (el indicado), cuya existencia se pretende demostrar.
La naturaleza probatoria del indicio surge como consecuencia lógica de su relación con determinada norma de experiencia, en virtud de un mecanismo silogístico, en el cual el hecho indiciario es tomado como premisa menor, y una enunciación basada en la experiencia común funciona como premisa mayor.
Valoración Por ende, la eficacia de este mecanismo probatorio dependerá de varios factores, principalmente que el hecho generador (hecho indicante) esté debidamente probado, del grado de veracidad, la compatibilidad con otros elementos, la norma de experiencia con la cual se lo relaciona a aquél, la corrección lógica del enlace entre ambos hechos y el grado de dependencia, la conexión con otros indicios, su calidad, verosimilitud, etc.
Entre los indicios históricamente utilizados, se encuentran, entre otros: a) La capacidad delictiva, consistente en la inclinación a cometer ciertos delitos (el asesino serial, el exhibicionista, la crueldad hacia los animales), que pueden probarse por los antecedentes computables o pericias psiquiátricas y psicológicas.
II.       MEDIOS AUXILIARES DE PRUEBA Así como existen medios de coerción personales y reales, también hay algunos procedimientos que tienen por objeto facilitar estas medidas, como así también la búsqueda o conservación de pruebas, que por importar en sí mismas restricciones o limitaciones a derechos, tienen carácter coercitivo.
Un allanamiento también puede ser ordenado para practicar actos procesales que no constituyen registro, por ejemplo, trabar un embargo, trasladar un testigo por la fuerza pública, sacar fotografías a la casa del imputado, etc.
Trámite La orden de allanamiento debe emanar de un órgano jurisdiccional, ya que únicamente los jueces están facultados para librarla, aunque pueden delegar su ejecución en la policía, expresando la identidad del autorizado y plazo (art.
Allanamiento sin orden Excepcionalmente se permite a la policía el allanamiento sin la respectiva orden judicial en los siguientes casos (art 206): Si por alguna emergencia (incendio, explosión, etc.) hubiese peligro para la vida de los habitantes o la propiedad.
La cuestión tecnológica Actualmente se discute si los requisitos que la legislación impone para el ingreso físico a un domicilio son también exigibles para ciertas invasiones a la intimidad en lugares cerrados que se realizan desde el exterior con ayuda de medios técnicos que amplían la capacidad humana de observación y detección (v.
La posición dominante entiende que las afectaciones a la intimidad doméstica, que se realicen desde el exterior y con apoyo de tecnología, para ser eficaces deben realizarse con los mismos recaudos que se necesitan para el allanamiento físico;
En cambio, se sostiene que no hace falta orden judicial para la mera observación externa a simple vista de una morada, ni para la detección de droga o explosivos, desde afuera, mediante medios no idóneos para afectar la intimidad (v.
gr., en la vía pública, lejos del juez o fiscal) se faculta a realizarla a la policía, siempre y cuando se den los motivos de sospecha que autoricen a presumir que la persona lleva consigo elementos relacionados al delito (art.
en cambio si es meramente preventiva debe ser genérica (palpado de armas a los que entran a la cancha, control radial o electrónico a los que abordan un avión), fugaz (no se puede demorar al requisado) y no invasiva de la intimidad (externa).
Intercepción de correspondencia Concepto Es la interrupción del itinerario de una correspondencia por orden jurisdiccional, desde que es enviada por el remitente hasta el momento en que es recibida por el destinatario, a fin de obtener elementos de prueba útiles para la averiguación de la verdad o para asegurar la incomunicación del imputado.
Afecta el derecho a la intimidad y las garantías de la libre circulación e inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados consagrados por el sistema constitucional, con el objeto de asegurar los fines del proceso penal.
Por eso sólo debe ser autorizada excepcionalmente, mediante orden escrita, fundada, determinada y limitada en el tiempo, siempre que la correspondencia haya sido remitida por el imputado o destinada al mismo, aunque sea bajo nombre supuesto (art.
Apertura Una vez que tenga en su poder la correspondencia o efectos interceptados, sólo el juez podrá proceder a su apertura, examinará los objetos y leerá el contenido de la correspondencia, lo cual configura una verdadera garantía contra la divulgación indebida.
Intervención y escucha de comunicaciones Concepto Consiste en la orden de un juez de tomar conocimiento de las comunicaciones, cualquiera sea el medio técnico utilizado, efectuado por el imputado o dirigido a éste, con la finalidad de enterarse y registrar lo conversado, o impedir la conversación (art.
Propósito Si bien uno de los fines de la interferencia es conocer las comunicaciones del imputado, ello no significa que sólo pueda intervenirse el teléfono de éste, ya que también podrá dirigirse hacia otro teléfono si se supone que a través del mismo se podrá acceder al discurso del sospechoso (v.
En cambio, si se quiere conocer el contenido, éste deberá quedar documentado en soporte tradicional (trascripto en papel) o de otra manera (grabado en casete, disco compacto, etc.), evitando que se ventilen todas aquellas circunstancias que no sean de interés para la causa.
Excepcionalmente, la legislación nacional autoriza para la investigación de ciertos tipos de delitos graves, principalmente narcotráfico, acudir a ciertas figuras probatorias, que pueden tener gran poder de lesividad para los derechos fundamentales.
Justificación Quizá bajo la influencia de una "concepción bélica" ("guerra contra la delincuencia") del proceso penal han ido apareciendo en la legislación los llamados medios de prueba "extraordinarios", que originariamente justificados para reforzar la investigación de hechos delictivos también "extraordinarios", no sólo por su inusitada gravedad sino también por los serios problemas que presentan para su investigación, encierran el grave riesgo (o lo que es peor, el propósito) de legitimar la ilegalidad en la averiguación penal, como medio -no tan novedoso como ilegalmente explícito- para darle más eficacia respecto de aquellos ilícitos.
Límites constitucionales Hoy ya son familiares para la opinión pública (aunque, afortunadamente, no por ello muy apreciados) nuevos protagonistas del proceso penal como el "agente encubierto", el "informante", el "arrepentido", el testigo de "identidad protegida", etc., la mayoría de los cuales son totalmente inaceptables frente a nuestro sistema constitucional, y los pocos restantes podrían tener una mínima y transitoria aceptación excepcional, sólo cuando su auxilio sea indispensable para superar dificultades insalvables por los medios probatorios ordinarios en la investigación de gravísimos delitos, y siempre que su actuación y el valor de su información se enmarquen en una rígida legalidad, respetuosa de los derechos fundamentales de los ciudadanos (condición cuyo logro presupone jueces, fiscales y empleados judiciales y policiales con condiciones personales y funcionales realmente acordes con su investidura).
El agente encubierto El agente encubierto es un funcionario público que, fingiendo no serlo (simulando ser delincuente), se infiltra en una organización delictiva con el propósito de proporcionar, desde el seno de la misma, información que permita el enjuiciamiento de sus integrantes y, a través de ello, el desbaratamiento de la asociación delictiva.
La validez de actuación del agente encubierto está supeditada, entre otros requisitos, a que no actúe como provocador, es decir, "que no se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en cabeza del delincuente".
Por eso la jurisprudencia ha declarado que la finalidad de esta figura "debe limitarse a observar, informar, prestar eventualmente actos de colaboración tendientes a encubrir su verdadero rol y, en última instancia, frustrar la acción del autor o autores".
Sin embargo, la Corte Suprema, siguiendo jurisprudencia norteamericana, ha considerado que no existe una provocación ilícita cuando el imputado tenía una predisposición para cometer el delito desde antes de que entre en acción el agente encubierto, de manera tal que éste "simplemente aprovecha las oportunidades y facilidades que le otorga el acusado Riesgos Se ha discutido el valor que pueden tener, a la luz de nuestro sistema constitucional, las manifestaciones de imputados que pueda obtener el agente encubierto, la prueba que de éstas deriven, y las evidencias que obtenga en el interior de viviendas y otros locales protegidos constitucionalmente.
En la práctica judicial argentina no ha sido frecuente la utilización de esta figura y en varios casos no han resultado eficaces los aportes obtenidos, teniendo en cuenta el riesgo que significa la actividad, tanto para el agente encubierto, como para las garantías constitucionales.
Los intereses que mueven a los informantes pueden ser variados, desde colaborar con la autoridad en el descubrimiento de ilícitos "sin dar la cara", la venganza, o recibir algo a cambio, como puede ser dinero o impunidad (en este último caso, una violación al principio de legalidad).
El arrepentido Otra posibilidad excepcional que se comenzó a admitir en nuestro derecho en los últimos tiempos, es la de reducir la pena que le correspondería, y aun eximir de ella, al coimputado que colabore con la investigación de "delitos organizados", aportando datos de importancia.
gr., la conspiración para la traición), se legisla esta controvertible decisión, sólo porque se la postula como necesaria en muchos de estos casos, para descubrir y castigar a integrantes de poderosas organizaciones delictivas (v.
Aunque a veces la jurisprudencia ha permitido el ocultamiento a las partes de la verdadera identificación del arrepentido, en nuestro sistema no está previsto que el imputado que opte por declarar los datos supuestamente útiles a la investigación lo haga bajo identidad reservada.
Riesgos Pero debe tenerse especial cuidado en la valoración de los datos que aporte este mal llamado "arrepentido", porque en realidad es un imputado delator, que dará información por el interés de beneficiarse procesalmente y no por un ánimo de colaborar con la justicia, por lo que los conocimientos que brinde deberán ser tomados como una pauta de investigación tendiente a obtener elementos de prueba corroborantes.
El testigo de identidad protegida El "testigo de identidad protegida" es una figura extraordinaria que permite el ocultamiento de la identidad de aquellas personas que hubiesen colaborado con la investigación como testigos, cuando se temiere un riesgo cierto para su integridad física o la de su familia.
Procede cuando las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente un peligro cierto para la vida o la integridad física, y se procura que el testigo aporte los datos que tiene para la investigación, sin padecer esos males.
En esta línea se ha afirmado que "la reserva de la identidad imposibilita a la defensa conocer las cualidades personales del testigo, averiguar sobre sus antecedentes, y demás condiciones particulares que pueden servir para afectar a un eficaz interrogatorio al mismo y posteriormente su adecuada crítica y evaluación.
COERCIÓN PROCESAL Noción Por coerción procesal se entiende, en general, toda restricción al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuestas durante el curso de un proceso penal y tendiente a garantizar el logro de sus fines: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso concreto (o mejor sería decir, algunos de sus fines, porque la protección de la dignidad personal, los derechos del imputado, la tutela del interés de la víctima y la solución del conflicto entre ambos, expresado en el delito, son también fines del proceso).
Las medidas que la integran no tienen naturaleza sancionatoria (no son penas) sino meramente instrumental: sólo se conciben como cautelar y necesarias para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva.
Pero pueden también afectar a terceros, como por ejemplo, al testigo que se ve obligado a comparecer a declarar, la víctima de lesiones que debe someterse a un examen corporal, o el propietario de la cosa hurtada que se ve privado temporalmente de su uso y goce mientras permanece secuestrado con fines probatorios.
22), podemos decir que la coerción personal del imputado es la excepcional restricción o limitación que puede imponerse a su libertad, sólo cuando fuere imprescindible para asegurar que el proceso pueda desenvolverse sin obstáculos hasta su finalización, que la sentencia con que culmine no sea privada de considerar ninguna prueba (ni sufra el falseamiento de alguna) por obra del imputado, y que este cumpla la pena que ella imponga.
El tratamiento de este tema en la legislación positiva y en la práctica judicial, se encuentra íntimamente relacionado con el modelo de proceso penal al que se adscribe: si es de carácter autoritario, o influido fuertemente por este paradigma inquisitivo, el proceso -con su innegable connotación estigmatizante- en general, y la coerción procesal, en particular, serán utilizados como penas anticipadas respecto del imputado, el que se pre­supone culpable, castigando así la mera sospecha o apariencia de culpabilidad.
a) La propia Constitución admite que, como retribución por un delito, se le restrinja a un individuo la libertad por ella garantizada, pero con la condición de que la decisión que así lo disponga sea precedida por un juicio: nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art.
b) A su vez, la finalidad constitucional de "afianzar la justicia" hacia la que se orienta el "juicio previo", requiere que no se impida ni se obstaculice su realización, que sus conclusiones se asienten sobre la verdad, y que se cumpla realmente lo que en él se resuelva.
Si el imputado (que fuera culpable), abusando de su libertad, pudiera impedir la condena (falseando las pruebas o no compareciendo al proceso) o eludir el cumplimiento de la pena que se le pueda imponer (fugando), la justicia lejos de ser afianzada sería burlada.
Este poder de arresto -que sólo se debe poner en manos de órganos judiciales (única "autoridad competente" en el "juicio previo")- resulta así una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los peligros graves, por los serios y probables, que se puedan cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de su destino de afianzar la justicia.
c) Es claro que sólo la necesidad de evitar aquellos riesgos es la única razón que lo justifica, de modo que si no existen, o existiendo pueden neutralizarse de otra forma, el arresto carecerá de justificación constitucional.
Adviértase, sin embargo, que si la Constitución no pone en manos del "juez natural" para tal finalidad otra potestad mayor, y que los riesgos pueden ser de muy diverso grado, será preciso concluir que "el arresto" -máximo poder autorizado- está destinado a neutralizar peligros también máximos (máxima necesidad).
La medida de precaución debe ser proporcionada al peligro que se trata de prevenir, lo que obliga a aceptar que frente a riesgos menores, las medidas enderezadas a neutralizarlos deberán ser de menor intensidad.
No obstante el escalonamiento previsto en las leyes procesales, es exagerada la distancia entre la coerción más grave, que importa privación de libertad en cárceles para encausados (con los irreparables perjuicios que ello acarrea al afectado), y la más leve que no la conlleve.
Esta brecha debe llenarse con un mejor desarrollo de otras alternativas coercitivas que impuestas separadamente, o combinadas entre sí, proporcionen un abanico de posibilidades que garanticen la sujeción del imputado al proceso sin necesidad del encierro carcelario.
e) Consecuentemente, se admite la limitación de su duración por el mero transcurso de ciertos plazos (y con independencia de la subsistencia de las razones que la motivaron), considerados razonables para concluir el proceso con el resguardo de los fines que la medida de coerción tutela, para evitar que, por su extensión, se convierta en una pena anticipada.
Sin embargo, hoy se levantan voces autorizadas que señalan que si en verdad se cree en el principio de inocencia, el encarcelamiento procesal no puede justificarse sino por un plazo sumamente breve (mucho más breve que el admitido como "razonable" por las legislaciones procesales vigentes, que siempre se computa en años).
y a ser juzgado sin dilación dentro de un plazo razonable, o ser puesto en libertad, sin perjuicio de la continuación del proceso y la imposición de garantías para su comparecencia a las diligencias procesales, o al acto del juicio, o para la ejecución del fallo.
cuando éstos sean legítimos, deberán ejecutarse con el respeto debido a la dignidad inherente a la persona humana, aspecto que -en la práctica-todavía sigue siendo una mera aspiración.
Naturaleza Surge así la verdadera naturaleza de las medidas de coerción personal contra el imputado: son cautelares, porque no tienen un fin en si mismas (no son penas), sino que (son medios que) tienden a evitar los peligros que pueden obstaculizar la consecución de los fines del proceso.
Protegen de ese modo el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley, lo que, hasta ahora, constituye la mejor justificación esgrimida a su favor, aunque se discute si éste es suficiente fundamento frente al principio de inocencia, cuyo origen histórico fue el de evitar que la prisión preventiva fuese utilizada como pena (v.
Por afectar derechos de quien goza de un estado jurídico de inocencia, ocasionándole además serios perjuicios, no pueden ser aplicadas analógicamente (salvo, in bonam partem), y deben ser interpretadas restrictivamente.
Debe procurarse que no afecten -más allá de lo que implica su imposición-otros derechos del imputado cuya restricción no sea necesaria para cautelar los fines del proceso, sobre todo el de su honorabilidad cuya lesión se proyecta además, sobre su vida de relación, su vida familiar y su trabajo.
18 de la Constitución Nacional, al prohibir que la pena pueda ser impuesta antes de una declaración de culpabilidad emitida como culminación del juicio previo, está consagrando una situación o estado de no culpabilidad durante el trámite del proceso (hoy expresamente receptado por los tratados internacionales incorporados a aquélla -art.
Sólo la extrema necesidad, verificada en cada caso, de evitar que con su accionar frustre los fines del proceso es lo que puede justificar la aplicación y duración de las medidas coercitivas en contra de una persona que goza de un estado jurídico de inocencia (art.
Porque si es inocente, debe ser tratado como tal durante todo el proceso, lo que significa no sólo la prohibición de penarlo con medidas de coerción procesal antes del fallo condenatorio, sino también la de menoscabarlo arbitrariamente en sus derechos a la libertad con el modo de imposición de las medidas cautelares (v.
Además, en cualquier caso (y bajo la imputación de cualquier delito), y a diferencia de lo que disponen la mayoría de los Códigos vigentes, debe autorizarse siempre, como lo hace el de Córdoba (arts 333 y 283 inc.2) un nuevo examen de la situación de encierro, tendiente a demostrar que la privación de la libertad no es absolutamente indispensable para salvaguardar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley.
Tutela de la investigación Las medidas en que ésta se traduce tienden a evitar que el imputado pueda obstaculizar la investigación de la verdad aprovechando su libertad para borrar o destruir las huellas del delito, sobornar o intimidar a los testigos, o concertarse con sus cómplices.
Accesoriamente, se las autoriza cuando las alternativas del proceso tornen necesaria su presencia para medidas probatorias en las que deberán actuar como objeto de prueba (tales como una inspección corporal, un reconocimiento de identificación, etc.).
Pero como en todo caso la justificación de las medidas restrictivas se basará en el peligro de que se actúe sobre las pruebas del delito, frustrando o dificultando su obtención o viciando su correcta valoración, si tal riesgo no existe inicialmente o luego desaparece, no se deberá imponer la coerción o la impuesta deberá cesar (y deberá cuidarse que tal peligro no sea ocasionado por el querellante o el actor civil que siempre estarán en libertad).
Es posible, en consecuencia, la adopción de medidas coercitivas respecto de aquél para evitar que mediante la fuga u ocultación de su persona impida el normal desarrollo del juicio, en el cual, quizás, se probará el delito y se dispondrá su condena.
Pero, por lo general, no será necesario a estos fines restringir la libertad del imputado, pues sobre todo frente a imputaciones de mediana entidad, seguramente preferirá afrontar el riesgo de ser condenado luego del proceso en lugar de darse a la fuga.
Tutela del cumplimiento de la pena Los actos de coerción tienen también la finalidad de asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena de prisión o reclusión que se pueda imponer, impidiendo que el imputado eluda, mediante su fuga, incluso después de conocer la sentencia, la efectiva ejecución de la pena que se le imponga.
Es que si luego de verificarse la culpabilidad del acusado éste pudiera sustraerse al cumplimiento de la sanción que le corresponde por su delito, la justicia sería eludida y la impunidad del delincuente podría traer aparejadas consecuencias exactamente contrarias a las que se persiguen mediante la imposición de pena.
Pero como no siempre sucederá que el condenado prefiera fugarse antes que cumplir la sanción, la coerción durante el proceso sólo se justificará cuando exista el serio riesgo de que tal cosa ocurra, riesgo que estará directamente relacionado con la gravedad de la sanción que posiblemente le impondría la sentencia y las condiciones personales del imputado (riesgo que a veces es "creado" por la ley penal, a través de penas excesivas).
Errónea asimilación a la pena Hay muchos que creen (por herencia cultural inquisitiva), y subrepticiamente justifican -equivocadamente-, que la coerción personal (especialmente la prisión preventiva) es una medida ejemplarizante que tiende a tranquilizar inmediatamente a la comunidad inquieta por el delito, restituyéndole la confianza en el derecho, a fin de evitar que los terceros caigan o que el imputado recaiga en el delito.
Y ello es así, pues la Constitución ha desechado la posibilidad de sanción inmediata al delito postulada por estas teorías -y debe reconocerse, también reclamada por una equivocada concepción social dominante- interponiendo entre el hecho y la pena un plazo que es "ocupado" por el proceso.
Errónea asimilación a la medida de seguridad También se ha sostenido erróneamente que las medidas de coerción personal (en especial las privativas de libertad) pretenden evitar que el imputado "continúe su actividad delictiva" (posición que ha sido adoptada en diversas leyes procesales).
Cuando una norma procesal instituye, bajo el disfraz de coerción procesal (detención o prisión preventiva) una medida de seguridad no prevista en el Código Penal, disponiendo su aplicación a hipótesis no consideradas por este cuerpo legal como merecedoras de tal tratamiento, viola francamente el aludido principio de reserva.
Además, siendo la medida de seguridad una consecuencia del delito, que se resuelve -respecto al afectado por ella- en una verdadera restricción a sus derechos, su aplicación debe quedar también comprendida por la garantía constitucional del juicio previo (CN , art.
Por tal razón no es posible aplicarla para neutralizar la posibilidad de reiteración delictiva aun bajo la forma de coerción procesal (detención o prisión preventiva antes de la sentencia), sin vulnerar los postulados del artículo 18 de la Constitución Nacional.
Presupuestos Desarrollando los principios enunciados precedentemente, se advierte que tal como está diseñada en nuestro sistema Constitucional, la coerción personal del imputado -como medida cautelar- presupone la existencia de pruebas de cargo en su contra (fumus boni iuris) y requiere, además, la existencia del peligro que, si no se impone la coerción, aquél frustre los fines del proceso (periculum in mora): Estos son los requisitos de cualquier medida cautelar, en los que conviene enfatizar precisamente para resaltar que esta es la naturaleza de la coerción procesal.
Fumus boni iuris En cuanto a lo primero (fumus boni iuris), se establece, en general, la necesidad de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado (que muestren la aparente existencia del "derecho de punir" del estado).
Estas hipótesis coercitivas precedentemente señaladas se autorizan frente a sospechas de participación delictiva, motivadas en las circunstancias que en ellas se señalan y que tienen un claro contenido probatorio: vehementes indicios de culpabilidad, o flagrancia ("la prueba directa del delito").
Cabe señalar que estas exigencias probatorias tienen por fin evitar la utilización arbitraria de las atribuciones coercitivas de los tribunales, pues éstas sólo se justifican como un modo de cautelar el cumplimiento de una condena que sólo las pruebas pueden hacer avizorar como de probable imposición.
En primer lugar se adopta la idea de que el imputado deberá permanecer libre durante el proceso cuando se pueda estimar, prima facie, que en caso de condena ésta será de ejecución condicional (art.
283 inc.2), evita la inaceptable generalización de que en todo caso que la condena sea de cumplimiento efectivo, el imputado intentará eludir la acción de la justicia, sin considerar si en verdad será así, es decir sin importar que no lo sea Y
cuando por su duración el encarcelamiento procesal resulta equivalente al encierro efectivo que traería aparejado al imputado el dictado de una sentencia condenatoria, aquél deberá cesar: se quiere evitar que la medida cautelar sea más gravosa que la propia amenaza penal, frente a la "equivalencia" entre ambas (art.
También el Código justifica la privación de la libertad, no obstante la concurrencia de la situación que objetivamente la soslaya (condena condicional, pena leve) cuando existan motivos para temer, ya sea por las características del hecho, por su conducta precedente, o por la personalidad del sospechoso, que éste intentará entorpecer la investigación o darse a la fuga.
Límite máximo de duración Así como por imperio del principio de inocencia el encarcelamiento preventivo no podrá ordenarse sino cuando sea estrictamente indispensable para asegurar que el proceso se pueda desenvolver sin obstáculos hasta su finalización, que la sentencia con que culmine no se vea privada de considerar ninguna prueba (ni sufra el falseamiento de alguna) por obra del imputado, y que se cumpla efectivamente la pena que ella imponga, por la misma razón (el principio de inocencia) tampoco podrá prolongarse más allá del tiempo estrictamente indispensable para que el proceso se desarrolle y concluya con una sentencia definitiva, con efectivo resguardo de aquellos objetivos, mediante una actividad diligente de los órganos judiciales responsables, especialmente estimulada por la situación de privación de libertad (de un inocente) y sin que pueda pretenderse la ampliación de aquel término bajo la invocación de que subsisten los peligros para los fines del proceso, o la concurrencia de cualquier clase de inconvenientes prácticos, ni mucho menos acudiendo a argumentos que escondan la justificación de la comodidad o displicencia de los funcionarios responsables.
Por estas razones afirmamos que, tanto la imposición de la privación de libertad cuando no sea imprescindible como medio de cautela del proceso, como su prolongación más allá del tiempo imprescindible para tramitar y concluir ese proceso con el efectivo resguardo de sus fines, desnaturalizarán totalmente aquella medida de coerción, transformándola en una verdadera pena anticipada, al quitarle la única razón que puede esgrimirse para justificarla frente al principio de inocencia: su máxima necesidad como tutela procesal, que no es lo mismo que la simple conveniencia o comodidad, y mucho menos es equiparable con la displicencia o poca responsabilidad.
22 CN) que al establecer el derecho a ser juzgado en un tiempo razonable, o ser puesto en libertad sin dilaciones, establece expresamente la limitación temporal al encarcelamiento procesal: la misma argumentación es aplicable a las leyes que reglamentan ese principio.
Por cierto que el agotamiento del término máximo de duración (duración límite) de la prisión preventiva, deberá estar justificado por necesidades también "máximas": Interpretar que el límite temporal a la extensión de esa medida cautelar importa una autorización para agotarlo en todos los casos, aun en los que ello no sea imprescindible, sería como hacer jugar una garantía en contra de aquel a quien está destinado a proteger.
Muchas leyes procesales se ocupan de fijar las condiciones para que el imputado pueda lograr ser eximido de prisión o excarcelado, partiendo de un preconcepto erróneo: que el Estado frente a la mera sospecha de la comisión de un delito, adquiere siempre el derecho de privar de su libertad al sospechoso (preconcepto que nace de la idea de represión inmediata del delito mediante la prisión preventiva).
De tal modo, mantener o recuperar la libertad (excarcelación o eximición de prisión, son los institutos enderezados a esto) resultan excepciones (muchas veces entendidas como "graciosas") a tal derecho, cuya procedencia debe justificarse en cada caso.
Sólo excepcionalmente, cuando el imputado intente abusar de su libertad para frustrar el propósito de afianzar la justicia que persigue el juicio previo, nacerá el derecho del Estado de limitar o restringir su libre locomoción, siempre que tales riesgos no puedan neutralizarse por ningún otro medio menos cruento (v.
Corresponderá entonces al estado demostrar la existencia de los peligros que justifiquen la limitación o restricción a la libertad del imputado: Es decir, deberá evidenciar que tiene "derecho" a encarcelar en el caso concreto, probando que lo contrario significaría tolerar que la justicia fuera burlada.
En garantía de estos principios se establece que el imputado tiene siempre derecho a requerir que el juez examine su situación al amparo de esta regla, aun en los casos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad por la cual sea improcedente la condenación condicional o, procediendo, hubiera vehementes indicios de que el imputado intentará eludir la acción de la justicia (art.
281) Mantenimiento de libertad En virtud de estos principios, toda persona que se crea imputada en una investigación, puede presentarse, personalmente o por intermedio de un tercero, ante la autoridad judicial competente a fin de solicitar el mantenimiento de su libertad.
Medidas sustitutivas Los mismos criterios de excepcionalidad y extrema necesidad determinan que la privación de libertad durante el proceso no deba ser impuesta cuando sus fines puedan garantizarse mediante la imposición individual o combinada de medidas de coerción menos gravosas (llamadas medidas sustitutivas).
la prestación de una caución económica (personal o real), o la asunción del simple compromiso (caución juratoria) de someterse al proceso y de abstenerse de la realización de actos que puedan entorpecer sus fines.
Asimismo, puede imponérsele la obligación de no ausentarse de la ciudad o población en que reside (lo que puede incluir la prohibición de viajar al exterior), no concurrir a determinados sitios, presentarse a la autoridad los días que fije, o de someterse al cuidado o vigilancia de la persona o institución que se designe, quien tiene que informar periódicamente a la autoridad judicial.
Se desarrolla el tema a continuación Caución Una de las más antiguas y difundidas medidas alternativas del encarcelamiento procesal es la caución, que reemplaza la garantía que representa el encarcelamiento preventivo: es el modo de cambiar la "prenda" de la justicia.
No tiene por finalidad la de obrar como un freno para que el liberado no cometa nuevos hechos ilícitos hasta el momento del juicio, ni el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el delito, ni el pago de costas, ni la eventual pena de multa que pudiera aplicarse.
la caución real se constituirá depositando dinero, efectos públicos o valores cotizables, ofreciendo bienes a embargar, u otorgando prendas o hipotecas, por la cantidad que se determine, pudiendo ser prestada por el propio imputado o por un tercero.
Regulación legal El Código de Córdoba, sólo admite dos clases de cauciones: 1) La caución personal consiste en la obligación que el imputado asume junto con uno o más fiadores solidarios de pagar, en caso de incomparecencia, la suma que se fije (art.
2) La caución real que se constituye depositando dinero, efectos públicos o valores cotizables o mediante embargo, prenda o hipoteca por la cantidad que la autoridad judicial competente determine.
Efectos de la caución Eventualmente, si el imputado no compareciera al ser citado o se sustrajera a la ejecución de la pena privativa de la libertad, se fijará un término no mayor de diez días para que comparezca, sin perjuicio de ordenar la captura.
Citación La citación consiste en el llamamiento realizado al imputado o un tercero para que se presenten ante un órgano judicial en lugar y fecha determinado a fin de intervenir en el proceso o realizar determinado acto procesal, bajo apercibimiento de ser compelidos por la fuerza pública o de detención.
En todos los casos se les tiene que hacer saber el objeto de la citación y el proceso en que ésta se dispuso, y se les advierte que si no obedecieran la orden -sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda- serán conducidos por la fuerza pública e incurrirán en las costas que causaran, salvo que tuvieran un impedimento legítimo comunicado sin tardanza alguna al tribunal (art.
Claro está que si hubiere "motivos bastantes" para sospechar que el imputado ha participado en la comisión del hecho investigado, sancionado con pena privativa de la libertad, por el cual no proceda la condenación condicional o, procediendo, hubiera vehementes indicios de elusión de la justicia o entorpecimiento probatorio por parte de aquél, resulta procedente la detención (art 271).
Detención La detención es el estado relativamente breve de privación de la libertad que se dispone cuando (por lo menos) existen motivos bastantes para sospechar que la persona ha participado de la comisión de un hecho punible sancionado con pena privativa de la libertad por el cual no proceda condenación condicional o, a pesar de su procedencia, existieran vehementes indicios de que intentará entorpecer su investigación, eludir la acción de la justicia o la ejecución de la pena.
El Código establece que, diez días después de la declaración del imputado se debe dictar, en el caso que fuera procedente, la prisión preventiva: en caso contrario, la detención deberá cesar y el detenido recuperará su libertad (art.
Cuando se trata de delitos de acción privada, la medida puede ser dispuesta, por el juez en lo correccional cuando el querellado o su representante no comparecieran al debate, pero sólo, por supuesto, en relación al imputado (art.
Durante la ejecución tiene por objeto asegurar que el condenado a pena privativa de la libertad cumpla la parte que todavía le resta de la pena impuesta y que debido al beneficio de la libertad condicional (CP, arts.
Durante la ejecución, exige una probabilidad objetiva identificada con la certeza subjetiva (probabilidad objetiva máxima) del órgano jurisdiccional en cuanto al nuevo delito (siempre que la misma no se hubiese dispuesto ya en el otro proceso por la nueva acción delictuosa).
La medida puede ser dispuesta aun cuando fuera procedente la condena condicional por el delito que se imputa, si hubiere suficientes indicios de que el imputado entorpecerá la investigación o intentará eludir la acción de la justicia.
La eventual existencia de estos peligros puede inferirse de su falta de residencia, declaración de rebeldía, sometimiento a proceso anterior, o condena impuesta sin que haya transcurrido el términos que establece el artículo 50 del CP.
Incomunicación La incomunicación es una medida complementaria de la detención que impide al imputado los contactos verbal, escrito, telefónico o por cualquier otro medio con terceros, dispuesta en los primeros momentos de la investigación por un órgano jurisdiccional para evitar el entorpecimiento probatorio.
También - aunque con otro sentido- puede disponerse la incomunicación de quien haya sido citado o compelido en el carácter de testigo: antes de declarar, los testigos no pueden comunicarse entre sí ni con otras personas, ni ver, oír o ser informados de lo que ocurre en la sala de audiencias (etapa del juicio;
Producida la incomunicación el afectado es informado en el mismo acto de los motivos que hacen temer que entorpecerá la investigación (Balcarce) y los derechos que le asisten, y puede dar aviso de su situación a quien crea conveniente, la autoridad arbitra los medios conducentes a ello (Const.
Arresto El arresto es el estado fugaz de privación de la libertad, dispuesto por un órgano judicial cuando en los primeros momentos de la investigación de un hecho delictuoso en que hubieran intervenido varias personas no fuera posible individualizar a los responsables y a los testigos, y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la investigación.
d) que no procediéndose al arresto se ponga en peligro el resultado de la investigación, vale decir, haya motivos para temer colusión, ocultamiento, destrucción o adulteración de instrumentos o rastros del delito;
Aprehensión sin orden judicial La aprehensión es una limitación a las libertades de autodeterminación y locomoción impuesta a una persona sorprendida en flagrante hecho penalmente relevante, de acción pública, merecedora de pena privativa de la libertad.
También procederá respecto del que fugare estando legalmente preso o, excepcionalmente (sólo policía judicial) respecto del cual se den los presupuestos de la detención, a los efectos de ponerlo a disposición de la autoridad judicial competente y cuyo objetivo es impedir la consumación de un hecho delictuoso, que el mismo sea llevado a consecuencias ulteriores, evitar el entorpecimiento probatorio o asegurar la actuación de la ley penal sustantiva (cuando esperar la orden judicial pueda comprometer los fines del proceso).
La medida es procedente en los siguientes supuestos: a) En caso de flagrante delito de acción pública, promovible de oficio o a instancia de parte, siempre que aquél merezca en abstracto pena privativa de la libertad (art.
Excepcionalmente se autoriza la aprehensión pública, vale decir, por los auxiliares u oficiales de la policía judicial, de la persona contra la cual existan motivos bastantes para sospechar que ha participado de la comisión de un hecho punible sancionado con pena privativa de la libertad por la cual no apareciera procedente prima facie la condenación condicional (CP, art.
(sesenta días), sin que el tribunal político se hubiera expedido, el tribunal competente debe poner inmediatamente en libertad al imputado, declarando por auto que no se puede proceder y ordenará el archivo de las actuaciones.(art.
c) No se encuentre mérito para dictar la prisión preventiva, procurando así evitar que una detención se prolongue más allá de lo indispensable si no existieran "elementos de convicción suficientes para estimar su participación punible en el delito que se le atribuye que exige el art 281.
La recuperación de libertad podrá ser revocada (art 284 último párrafo) en los mismos supuestos que se puede revocar el Cese de Prisión (art 284), siempre que concurran los extremos previstos en el art 281, primer párrafo.
PRISIÓN PREVENTIVA Concepto En el régimen del Código se encuentra regulada como un juicio de mérito sobre la probable culpabilidad del imputado La prisión preventiva es el estado de privación de la libertad ambulatoria, dispuesta por un órgano judicial, después de la declaración del imputado, cuando se le atribuye, con grado de probabilidad, la comisión de un delito sancionado con pena privativa de la libertad por la cual no proceda condenación condicional o, procediendo, existan vehementes indicios de que intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación (Balcarce).
22) disponen que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo (PIDCP, art.
No obstante, el hecho de que para los delitos sancionados con pena privativa de la libertad por la cual no proceda condena de ejecución condicional exista la presunción iuris et iure de peligrosidad procesal, liberando al órgano judicial de justificar la indispensabilidad de la medida, torna al sistema en parte hipócrita desde el punto de vista fáctico, ya que la mayoría de los sometidos a proceso por esos delitos, por regla, son sometidos a la prisión preventiva.
Criterios La medida puede ser dispuesta, en el caso de delito de acción penal pública, sancionado con pena privativa de la libertad, por el fiscal de instrucción o juez de instrucción, según el tipo de investigación de que se trate (fiscal o jurisdiccional, respectivamente).
La prisión preventiva es procedente (art 281) cuando existan elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado, después de la declaración del imputado, si se tratara de delitos de acción pública reprimidos con pena privativa de la libertad y no aparezca procedente, prima facie, la condena de ejecución condicional (CP, art.
La eventual existencia de estos peligros puede inferirse de su falta de residencia, declaración de rebeldía, sometimiento a proceso o cese de prisión preventiva anterior, o condena impuesta sin que haya transcurrido el término que establece el artículo 50 del CP (art.
Presupuesto probatorio La prisión preventiva se fundará, en el reconocimiento por parte de la autoridad judicial, de la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar que existe el delito atribuido y que aquél es punible como partícipe del mismo, lo que importa un verdadero juicio de probabilidad (hay quienes exigen "probabilidad media" -Balcarce- o "probabilidad preponderante"- Sancinetti) sobre estos extremos.
Queda así visto que para su procedencia se requiere la concurrencia de una base probatoria respecto de la acreditación de aquellos extremos, cualitativamente superior a la exigida para la detención, que respecto de la punibilidad se conforma con la existencia de "motivos bastantes"para sospecharla.
Pero esa base probatoria si bien funciona como condición necesaria para el dictado de la medida de coerción, no es una condición suficiente, pues a ella debe además añadirse la existencia del "peligro procesal" derivado de la concurrencia de las situaciones previstas en el inc.1 o en el inc.2: y todas ellas deben concurrir simultáneamente.
Prov), la prisión preventiva debe ejecutarse con pleno respeto por la dignidad humana (lo que sigue siendo una ilusión, irrenunciable, pero ilusión al fin), y como derivación del principio de inocencia, será cumplida en establecimientos diferentes a los de los penados (art 285), permitiéndose a los encarcelados procurarse a sus expensas las comodidades que no afecten el régimen carcelario y la asistencia médica que necesiten.
Internación provisional Cuando fuese presumible que el imputado haya padecido en el momento del hecho, de alguna enfermedad mental que lo haga inimputable, se podrá ordenar provisionalmente su internación en un establecimiento especial (art 287).
La internación provisional presupone la concurrencia de motivos bastantes para sospechar la participación del imputado en el ilícito, y su aplicación (facultativa) dependerá de la existencia de peligro de que el agente se dañe a sí mismo o a terceros.
Alternativas Hay casos en que la prisión preventiva puede cumplirse en lugares diferentes a establecimientos carcelarios estatales, a saber: Prisión domiciliaria Las mujeres honestas y las personas mayores de 60 años o valetudinarias pueden cumplir la prisión preventiva en su domicilio, si se estimare que, en caso de condena, no se les impondrá una pena mayor de seis meses (art.
Se ha considerado, a pesar de no estar regulado y por aplicación del principio de proporcionalidad, que el condenado mayor de setenta años o el que padezca una enfermedad incurable en período terminal puede cumplir la prisión preventiva impuesta en prisión domiciliaria, cuando mediara pedido de un familiar, persona o institución responsable que asuma su cuidado, previo informes médicos, psicológico y social que fundadamente lo justifique (ley nacional 24660, art.
506) Asimismo, si durante la ejecución de la prisión preventiva, el imputado sufriera enfermedad que no pudiera ser atendida en la cárcel, puede disponerse, previos los informes médicos necesarios, la internación del enfermo en un establecimiento adecuado, salvo que esto importara grave peligro de fuga (art.
Cesación La prisión preventiva termina en forma "definitiva" con el dictado del sobreseimiento o la sentencia absolutoria o condenatoria firme (en este caso, la privación de libertad cesará, si se impone una sanción no privativa de libertad, o si se agotó por aplicación del art.
Criterios El Código regula los casos en que se debe hacer cesar la prisión preventiva, en forma fundada, de oficio o a pedido del imputado, ordenándose la inmediata libertad de éste, la cual será ejecutada sin más trámite, en forma instantánea y desde el lugar que se lo notifique.
2) La privación de la libertad no sea absolutamente indispensable para salvaguardar los fines del proceso, según apreciación coincidente del fiscal, del juez de instrucción y de la Cámara con funciones de tribunal de apelación, a quienes -en su caso- se elevarán de oficio las actuaciones: este es la vía para escapar a la presunción de elusión a la acción de la justicia que el art 281 establece para el supuesto de al imputado le vaya a corresponder una condena de ejecución efectiva.
24 C.P.- que puede tornar no imprescindible el encierro, porque el poco tiempo de privación de libertad que restaría cumplir en caso de condena, disminuiría o haría desaparecer el interés del imputado de fugarse.
Además en este supuesto aquél a nada tendrá aquél que temer de la posible condena, pues no le podría traer más perjuicios que los ya vividos, desapareciendo así el peligro de elusión de la justicia que es el basamento procesal del encarcelamiento, que deberá cesar por falta de fundamento cautelar.
Límite máximo de duración de la prisión preventiva: La prisión preventiva también debe cesar si su duración excede de dos años sin que se haya dictado sentencia (art 283 inc.4).
Si el superior, por el contrario, entendiera que el pedido de extensión excepcional del plazo no obedeciera a razones vinculadas con la complejidad de la causa, se ordena por quien corresponda el cese de prisión, al cumplirse los dos años, sin perjuicio de las responsabilidades por la demora que pudiera corresponderle a los funcionarios públicos intervinientes que será controlada por el Fiscal General o sus adjuntos bajo su responsabilidad personal.
Fundamento y regulación legal No sólo la imposición de la prisión preventiva cuando no sea imprescindible como medio de cautela del proceso, sino también su prolongación más allá del tiempo imprescindible para tramitar y concluir ese proceso con el efectivo resguardo de sus fines, desnaturalizarán totalmente aquella medida de coerción, transformándola en una verdadera pena anticipada, al quitarle la única razón que puede esgrimirse para justificarla frente el principio de inocencia: su máxima necesidad como tutela procesal, que no es lo mismo que la simple conveniencia o comodidad, y mucho menos es equiparable con la displicencia o poca responsabilidad.
Por esta misma razón no es posible extender la prisión preventiva más allá de los plazos máximos de duración previstos por el sistema constitucional (o las leyes) so pretexto que el imputado "en caso de obtener la libertad intentará burlar la acción de la justicia".
Es que siendo el peligro de entorpecimiento de la investigación o de fuga el argumento para imponer y mantener el encarcelamiento procesal, a cuya duración se le impone un término máximo, no puede volver a re invocarse como argumento para prolongar la duración del encierro que aquel plazo quiere limitar.
Revocación La ley procesal penal, por último, dispone que el cese de la prisión preventiva acordado, es revocable cuando el imputado no cumpla las obligaciones impuestas por el artículo 268, realice preparativos de fuga o nuevas circunstancias exijan su detención.
Firme la resolución que dispone la prisión preventiva, durante la investigación fiscal, en caso de darse una causal de cese de la misma, el sometido a la medida de coerción tiene la opción de solicitar su operativización ante el fiscal interviniente o presentar un control jurisdiccional directamente ante el juez de instrucción, solicitando la aplicación del art.
En el caso de delitos de acción pública, debemos distinguir según se trate de investigación fiscal o investigación jurisdiccional: Investigación fiscal: En este procedimiento la ley dispone que a la prisión preventiva dispuesta por el Fiscal de Instrucción pueden oponerse el imputado y su abogado defensor (art.
La oposición se deduce, bajo pena de inadmisibilidad, por escrito, con específica indicación de los puntos de la decisión que fueran impugnados y fundadamente, en el término de tres días, ante el Fiscal que dictó, mediante decreto fundado, la prisión preventiva.
Investigación jurisdiccional: A diferencia de lo que sucede con la resolución de la prisión preventiva durante la investigación fiscal, la cual puede ser sometida a dos vías impugnativas sucesivas (oposición y posterior recurso de apelación), parecería prima facie que durante la investigación jurisdiccional procede contra al auto del Juez de Instrucción que dispone la medida cautelar sólo el recurso de apelación del imputado o su abogado defensor (arts.
Y la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aceptado -con variantes restricciones- la posibilidad de recurso extraordinario contra resoluciones en esta materia (aún sin ser sentencias definitivas), especialmente cuando se ataca de inconstitucional la legislación procesal en que se funda el encarcelamiento preventivo, invocando la "raigambre constitucional" del derecho a la libertad durante el proceso, o el "agravio irreparable" de su existencia y duración, o la "gravedad institucional" de ciertos casos de recuperación de libertad (v.
Indemnización Si entendemos en un sentido amplio el concepto de legalidad, se puede convenir que el cumplimiento a rajatabla de las reglas constitucionales vinculadas al diseño legal, a la interpretación, a la aplicación judicial (presupuestos, formalidades), y a la ejecución es requisito para que las medidas de coerción sean aplicables en forma legal.
Pero también puede suceder que la lesión a los derechos individuales derivada de la privación de la libertad cautelar haya sido producto de una imputación que por insuficiencia de elementos probatorios de cargo o por la aparición de elementos de descargo no haya sido homologada por el órgano jurisdiccional encargado de dictar sentencia.
Por un lado, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba., apoyándose en decisiones de la Corte Suprema de la Nación, consideró que: "Para que el Estado resulte responsable, debe tratarse de una situación en que la privación de la libertad sufrida resulte evidentemente arbitraria, o sea consecuencia de un error palmario o inexcusable;
en otras palabras, debe tratarse de una resolución que disponga la coerción sin la existencia de elemento objetivo alguno, y en la cual la inocencia resulte manifiesta (CSJN, caso "Balda", 19/10/95) Por eso "Si la medida de coerción personal cuestionada fue dispuesta por juez competente, mediante orden escrita fundada, en la cual se le atribuía al imputado la comisión de un delito de acción pública, reprimido con pena privativa de la libertad, cuya escala penal prevé un mínimo de tres años de prisión ("Aborto seguido de muerte, en calidad de partícipe necesario", arts.
85 y 45 CP) y en la sentencia de sobreseimiento, el juzgador hace alusión a la existencia de indicios de culpabilidad subsistentes que sin embargo resultan "insuficientes" para incriminarlo, o bien a pruebas declaradas ineficaces a posteriori de las medidas de coerción, esta hipótesis no se iguala a la "prueba inexistente" y, por consiguiente, no corresponde la indemnización del art.
Por otro lado existe una tendencia que postula la indemnización de la privación cautelar de la libertad en el proceso penal de quien haya sido sobreseído o absuelto, no sólo cuando se trate de privación ilegal, sino también cuando haya sido arbitraria;
Si hoy no se indemniza la prisión preventiva de quien resulta sobreseído o absuelto, es sólo porque inconscientemente se la considera una justa contrapartida de la sospecha (menor o mayor) que permitirá el avance del procedimiento, lo que es jurídicamente inadmisible, porque si el imputado era inocente antes de la sentencia y siguió siéndolo después de ella, ¿qué otra justificación que no sea aquélla podrá intentarse (o inventarse) para negarle la reparación de tan grave daño que el Estado ha ocasionado?
210), es una limitación a los derechos de uso, goce o disposición de la propiedad, consistente en la aprehensión y retención o mantenimiento de una cosa por decisión de un órgano judicial (Fiscal de Instrucción, Tribunal o Policía Judicial) y a disposición de una autoridad judicial (Fiscal de Instrucción o Tribunal) durante el proceso penal.
También aquellas cosas cuya posesión o uso constituye delito, y los objetos que tengan, en mayor o menor grado, alguna relación con la prueba del hecho delictuoso, se trate de cosas sobre las cuales ha recaído, o que sin haber sufrido sus consecuencias contengan sus huellas o las del autor.
Orden de presentación Cuando se estime que el secuestro no es necesario, podrá simplemente ordenarse que las cosas o documentos a que se refieren los párrafos anteriores sean presentados por quienes los poseen, salvo que éstos deban o puedan abstenerse de declarar como testigos por razón de parentesco, secreto profesional o de Estado (art 211).
Es una limitación a los derechos de uso, goce o disposición de la propiedad, consistente en el cerramiento y custodia de los accesos a un local, por orden de una autoridad judicial (Fiscal de Instrucción, Tribunal o Policía Judicial) durante la sustanciación del proceso penal y que tiene por finalidades asegurar la realización de medios coercitivos y de prueba destinados a acreditar o refutar una hipótesis delictiva y/o evitar que un hecho delictuoso sea llevado a consecuencias ulteriores (arts.324, inc.5°, y 195).
Pero también puede disponerse para evitar que en el local clausurado se continúe cometiendo el delito que es motivo de investigación en el proceso en la que se ordena, pues es función de los órganos judiciales impedir que los delitos cometidos sean produzcan consecuencias ulteriores ( art 303).
EL DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO Frente a la noticia sobre la posible comisión de un hecho delictivo de acción pública, se genera una reacción oficial tendiente a verificarla (Ministerio Público Fiscal, policía), que se expresa en un procedimiento de investigación en procura de establecer si la notitia críminis encuentra suficiente fundamento probatorio como para acusar formalmente por un delito a una persona determinada ante un tribunal judicial.
Momentos Esta secuencia puede descomponerse, como se ve, en dos momentos principales: el primero llamado investigación preparatoria, que procurará establecer si existen elementos probatorios suficientes para fundar una acusación contra la persona investigada;
El segundo, que es el juicio, intentará verificar si puede lograrse una convicción razonada y fundada en pruebas y explicable, para establecer si la persona acusada es penalmente responsable del delito que se le atribuye, lo que determinará la condena y la consecuente imposición de una sanción (o medida de seguridad);
La acusación, que como consecuencia se produzca, deberá ventilarse en un juicio oral y público que debe ser parte esencial del proceso (y no un apéndice o simple ratificación de aquella investigación preliminar), en donde el fiscal y el acusado se encuentren en plena igualdad, y el tribunal sólo garantice los derechos de cada uno y luego resuelva imparcialmente, sobre la base de la prueba recibida en el juicio (no antes) y ofrecidas por aquellos sujetos, teniendo en cuenta sus argumentaciones.
Responsabilidades El Código, consecuentemente, dispone que el Ministerio Público Fiscal tendrá a su cargo la investigación preparatoria destinada a reunir las pruebas necesarias para fundar la acusación, mientras que el juez (y el tribunal de alzada por vía de recurso) sólo controlará la observancia de las garantías individuales y el sustento probatorio de aquélla cuando sea cuestionado por la defensa, pero sin tener atribuciones de buscar pruebas por su propia iniciativa.
Durante el juicio, el fiscal tendrá bajo su responsabilidad la iniciativa probatoria para el descubrimiento de la verdad sobre los hechos de la acusación, debiendo quedar condicionado a su previo pedido (o al de las otras partes), el ejercicio de la mayoría de las facultades de producir prueba que hoy las leyes acuerdan autónomamente al tribunal (instrucción suplementaria, incorporación de oficio de nuevas pruebas, etc.).
Se posibilitará, de este modo, que el perfil de la actuación de los jueces se compadezca mejor con la esencia de su función, que es la de juzgar imparcialmente, decidiendo sobre la observancia de garantías y el fundamento probatorio de la acusación (durante la investigación), o en forma definitiva sobre la responsabilidad penal del acusado, en base a las pruebas (y las argumentaciones del fiscal y el imputado) aportadas (en el juicio), evitándose -en todo caso- que pueda buscarlas primero, y juzgar sobre su eficacia después.
Así, por ejemplo, el letrado que presente una demanda en el fuero civil deberá conocer previamente cómo sucedieron los hechos y reunir los elementos necesarios (prueba documental o instrumental) para sustentarla, lo que determinará si se justifica o no su presentación.
Necesidad e importancia Pero cuando se trata de delitos de acción pública, ya sea por la naturaleza de estos hechos, por el bien jurídico vulnerado y por el interés público o social que se encuentra afectado, la ley procesal regula una etapa preliminar al juicio que necesariamente debe transcurrir y que es de carácter oficial.
La importancia y necesidad de que la investigación penal preparatoria esté regulada en la ley se fundamenta en los siguientes motivos: a) Los actos que se practiquen y la prueba que se obtenga, justificarán o no la realización del juicio.
La práctica judicial reiterada ha demostrado que la intervención inmediata y diligente de los órganos encargados de investigar es la que posibilita la obtención de la prueba más importante (por ejemplo, la que se encuentra en el lugar del hecho inmediatamente después de ocurrido).
c) También con un carácter cautelar, evitará que quienes hayan sido individualizados como partícipes del delito puedan eludir la acción de la justicia tornando imposible la actuación de la ley, invistiendo a los órganos encargados de facultades coercitivas que deberán aplicarse excepcionalmente cuando ese peligro aparezca.
d) En el supuesto de llevarse a cabo el juicio, esta etapa preliminar habrá servido para precisar el objeto del mismo, tanto desde un punto de vista objetivo (determinación clara, precisa, circunstanciada y específica de los hechos), como subjetivo (autoría y grados de participación).
Si bien es cierto que esta etapa preparatoria es necesaria e importante, y debe mantenerse en las legislaciones procesales, es aconsejable desformalizarla para preservar el rol que debe desempeñar el juicio como etapa principal.
Pero en esta nueva concepción legislativa también deberán preservarse las garantías constitucionales, especialmente las que se relacionan a la persona del imputado, su dignidad personal, la defensa de sus derechos, su estado de libertad durante el trámite -el que solamente deberá ser restringido en casos excepcionales, cuando exista un peligro de daño sobre el proceso-, el derecho a recurrir ante un órgano superior, entre otros.
La normativa actual (ley 8123) modificó sustancialmente esta etapa, disciplinando la investigación a cargo del Ministerio Público para todos los delitos (es la regla), salvo los casos en los que existan obstáculos fundados en privilegios constitucionales, en los que incomprensiblemente y sin fundamentos, ha mantenido la investigación a cargo de los jueces (como excepción).
Desde un punto de vista genérico podría decirse que es la etapa preparatoria o preliminar del proceso penal que se practica ante la hipótesis de un delito de acción pública, realizándose en forma escrita, limitadamente pública y relativamente contradictoria, y que tiene por finalidad reunir las pruebas útiles para fundamentar una acusación o, caso contrario, determinar el sobreseimiento de la persona que se encuentre imputada.
Sus actos nunca podrán ingresar directamente al juicio con carácter definitivo, ni constituir fundamento de una sentencia condenatoria, salvo que la prueba obtenida sea ofrecida, examinada y discutida en el debate.
Entonces, al tomar conocimiento de una hipótesis delictiva -de acción pública- el Ministerio Público Fiscal, o la Policía Judicial en caso de urgencia o bajo la dirección del primero, deberán actuar de oficio e iniciar una investigación preparatoria, no pudiendo dejar de proceder.
Se practica en forma escrita, limitadamente pública y relativamente contradictoria, caracteres de esta etapa que difieren en forma importante de los del debate (prevalentemente oral, público, continuo y totalmente contradictorio, entre otros).
Como se ha dicho anteriormente, la actuación de los órganos públicos encargados por la ley debe ser inmediata y diligente, tendiente a reunir las pruebas que permitan determinar si el hecho existió o no, e individualizar a los partícipes del mismo.
Iniciación Como se viene diciendo, sólo podrá iniciarse frente a la hipótesis de la comisión de un delito de acción pública (notitia críminis), puesta en conocimiento del órgano que deba llevarla a cabo a través de los modos previstos por las leyes.
Esto importa que si el hecho en cuestión no encuadra en una figura penal, la investigación no puede comenzar y deben rechazarse o desestimarse los actos que daban cuenta de su existencia: es la expresión procesal del principio de reserva de la ley penal.
Si el responsable de la investigación preparatoria fuese el fiscal, éste podrá servirse de cualquier información sobre la posible existencia del delito (denuncia, comunicación o prevención policial, informes oficiales, noticia publicada en un periódico, etcétera).
Hoy se reflexiona sobre la necesidad de superar la idea de que la mera notitia criminis sea base suficiente para la iniciación formal de la persecución penal, exigiendo en cambio un mínimo de verosimilitud.
314 establece que una persona que tenga noticia de un delito "podrá" denunciarlo), a diferencia de otros sistemas que establecen la obligación de denunciar delitos que atentan contra la seguridad del Estado o contra la libertad personal (por ejemplo, Francia y Alemania).
2) los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar, que conozcan esos hechos al prestar los auxilios de su profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos esté por la ley bajo el amparo del secreto profesional".
Esto plantea la necesidad de encuadrar estas normas jurídicas en sus respectivos límites, para evitar que el profesional incurra en delito, sea por omisión -al no denunciar lo que debió- o por exceso, al denunciar lo que no correspondía.
El médico que atiende a un paciente y éste le confiesa un delito relacionado con su afección, a pesar que no le haya exigido reserva, tiene la obligación de atenderlo, ya que la vida y la salud son los bienes que debe preservar.
Caso contrario, el paciente, ante el temor de ir en prisión o ser sometido a proceso, podría optar por no solicitar auxilio médico, ocultar el delito y poner en riesgo su vida o salud.
316 establece que la denuncia deberá contener, en cuanto fuere posible, "la relación circunstanciada del hecho, con indicación de sus partícipes, damnificados, testigos y demás elementos que puedan conducir a su comprobación y calificación legal" .Estos elementos posibilitará iniciar una investigación.
Como ya se ha explicado, cuando el Fiscal de Instrucción recibe una denuncia, y concurren los requisitos establecidos por la ley (que el hecho encuadre en una figura penal y pueda proceder), debe actuar espontánea y automáticamente, comenzando una investigación (art.
324 del CPP establece los actos que está autorizada a practicar (recibir denuncias, cuidar el cuerpo, instrumentos, efectos y rastros del delito, conservarlos, proceder a los allanamientos urgentes, interrogar a los testigos, entre otros).
En forma excepcional y por razones de urgencia intervendrá por iniciativa propia o por denuncia, siendo la regla que deba actuar por orden de autoridad competente (el fiscal), conforme lo establece el art.
304), la realidad demuestra que, en delitos contra la vida, la salud, la propiedad, la libertad, generalmente actúa inicialmente la Policía Judicial o la Policía Administrativa cumpliendo funciones judiciales, bajo el control y dirección del fiscal de instrucción.
Supuesto de investigación fiscal preparatoria Cuando se trata de la investigación fiscal preparatoria, al tomar conocimiento de la comisión de un delito de acción pública (ya sea por denuncia, o por los medios de prensa u otra fuente de conocimiento), el fiscal deberá iniciarla de oficio, sin requerimiento previo de otro órgano.
Ello es así, por ser el titular de la acción penal pública, quien deberá impulsar el trámite en forma obligatoria, en virtud del principio de legalidad, siempre y cuando concurran las condiciones exigidas por la ley: que el hecho anoticiado encuadre en la ley penal sustantiva y pueda proceder.
Una de ellas, que reiteradamente se presenta, es cuando el hecho anoticiado encuadra en una figura penal (delito de acción pública), pero carece de verosimilitud, es decir, la investigación practicada no ha posibilitado reunir elementos mínimos que corroboren la notitia criminis.
Se trata de denuncias o anoticiamientos manifiestamente infundados, que ante la ausencia de elementos que confirmen, aunque sea la sospecha de la existencia del hecho, impiden iniciar o continuar una investigación ya agotada, y menos formular una imputación a una persona.
o más categóricamente, que no tiene el mismo valor de una sentencia de sobreseimiento, pues no implica el cierre definitivo del proceso, lo que significa que el fiscal, ante la aparición de nuevos elementos, puede disponer la reapertura de la investigación o su prosecución (Novillo Corvalán).
Como puede observarse, no obstante esta facultad autónoma del fiscal, la ley ha previsto y asegurado para las partes afectadas en sus derechos -especialmente el ofendido que se constituya como querellante- un doble control jurisdiccional ante el decreto de archivo que dicte el Fiscal de Instrucción.
Si bien la norma no es suficientemente clara (no expresa los motivos por los que se puede desestimar una denuncia, o si el fiscal puede hacerlo de oficio en los casos que corresponde su intervención, o si las partes agraviadas pueden impugnar), desde la vigencia de la ley 8123, la jurisprudencia de la Provincia de Córdoba se ha encargado de salvar el vacío legal.
Por ello, cuando se trata de una denuncia por hechos en los que en un principio no corresponde investigación jurisdiccional, el Fiscal de Instrucción puede -en forma autónoma- disponer su desestimación por decreto fundado en los casos ya analizados: cuando el hecho denunciado no encuadre en una figura penal o no se pueda proceder.
Así también, en el supuesto que el ofendido -y denunciante- se haya constituido como querellante particular, tendrá la facultad de impugnar esa decisión por vía de oposición, para que el juez examine nuevamente la cuestión, resolución que, a su vez, es apelable.
Supuesto de investigación jurisdiccional En cuanto a la investigación jurisdiccional, para iniciar una investigación, el juez no puede proceder de oficio (ne procedat iudex ex officio) por lo que el fiscal deberá formular previamente un requerimiento de investigación (art.
342 establece que el juez podrá rechazar el requerimiento del fiscal y ordenar por auto el archivo de las actuaciones, por los motivos ya explicados: cuando sea manifiesto que el hecho no encuadra en una figura penal o no se pueda proceder.
La prueba obtenida durante la investigación no puede ingresar directa y definitivamente al debate y constituir fundamento de la sentencia ulterior: debe haber sido ofrecida por las partes, producida y discutida durante el debate.
Escrita Es escrita, no por la forma como se practican los actos, ya que algunos se oralizan (la declaración del imputado, declaraciones testimoniales, careos), sino porque todos los actos que se practiquen, en su completo contenido, deberán hacerse constar en actas, que conformarán el respectivo sumario (art.
En cuanto a la publicidad externa (para la sociedad), debe tenerse en cuenta que es esencial su existencia en un régimen republicano de gobierno, el que exige de sus funcionarios la actuación responsable ante el pueblo soberano.
El público no puede enterarse del desarrollo de la investigación, en resguardo tanto del éxito de las diligencias probatorias (que podrían frustrarse por su difusión, sobre todo si es anticipada), como de la reputación del imputado (procurando evitar su estigmatización social por simples sospechas, que no por fundadas dejan de ser sólo eso).
Se ha dicho que "sin embargo, en virtud de la revolución comunicacional que caracteriza a estos tiempos, la aludida prohibición -que hay que reconocerlo, siempre tuvo una vigencia muy relativa- hoy sólo vive en los papeles, es casi letra muerta por obra de los "trascendidos", cuando no de informaciones directas.
Se ha propuesto que en ciertos procesos de especial interés público -sea por la naturaleza de los hechos o por las condiciones personales del imputado o de la víctima- puedan emitirse comunicados oficiales informando sobre actos, resoluciones o planteos de las partes (Frascaroli).
Por último, también se autoriza el acceso a las actuaciones a los abogados que tengan algún interés legítimo (por ejemplo, quien desea iniciar la acción civil resarcitoria en sede civil en relación al delito que se investiga, y necesita conocer detalles del hecho y la prueba reunida hasta el momento para ofrecerla en el juicio respectivo).
312 agrega en su último párrafo, que las partes, sus defensores y abogados con un interés legítimo que hayan sido autorizados al acceso de las actuaciones, estarán obligados a guardar secreto sobre el contenido de éstas.
325 establece que no podrán difundir a los medios de prensa los nombres y fotografías de las personas investigadas como participantes de un hecho, salvo que mediara expresa autorización del órgano judicial competente, en concordancia con el derecho a la intimidad de las personas prevista en la Constitución Provincial (arts.
Lamentablemente la realidad demuestra el incumplimiento reiterado de estas normas, siendo que la publicidad afecta el éxito de la investigación, pero, además, y que es lo más importante, el honor de la persona sospechada, que sufre la exposición pública de su nombre o imagen, formándose un preconcepto en la sociedad como si estuviera condenado.
Los órganos encargados de practicarla (fiscal o juez) son investidos por la ley de amplias facultades en cuanto a la impulsión de los actos, y ello determina una situación distinta para las partes (imputado y ofendido), quienes no se encuentran en un pie de igualdad con el investigador.
Además, una vez individualizado el supuesto autor, ante el peligro que pueda eludir la acción de la justicia u obstaculizar el desarrollo del proceso, se podrá, en forma excepcional, imponérsele una medida de coerción que frustre esa intención.
Si bien no se advierte que el esquema legal pueda constituir o consagrar violaciones a la garantía constitucional de la defensa en juicio, también es cierto que ésta no se puede ejercer con total amplitud -como sucede en la etapa del debate- ya que tanto la reserva de las actuaciones, como la posibilidad limitada de intervenir en los actos, implican una restricción a ese derecho.
Finalidad La finalidad de la investigación penal es "impedir que el delito cometido produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas útiles para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento", establece el art.
Respecto al primero de los objetivos, durante la investigación deberá cuidarse que no se consume el delito sólo tentado (verbigracia, que la víctima de la tentativa de estafa no entregue el dinero), o que cese la continuidad o permanencia en esta clase de delitos (v.
los fines de establecer si existe fundamento suficiente para acusar a alguna persona por la comisión del delito cuya hipótesis le dio origen, la investigación procurará comprobar si existe el hecho delictivo, estableciendo las circunstancias que lo agraven, atenúen, justifiquen o influyan en su punibilidad, y la extensión del daño que hubiere ocasionado (esto último incide sobre la graduación de la eventual sanción que pudiera corresponder e interesa a la acción resarcitoria si se hubiese deducido).
También intentará individualizar a sus partícipes (autores, coautores, cómplices necesarios o secundarios, o instigadores), verificando además las condiciones personales que, según el artículo 41 del Código Penal, son relevantes para la imposición o graduación de la pena (edad, educación, costumbres, condiciones de vida, facultades mentales, medios de subsistencia, condiciones en que actuó, motivos que lo llevaron a delinquir, antecedentes y demás circunstancias que sean indicadoras de peligrosidad) (art.
El órgano encargado de investigar, si las circunstancias lo permite, debe propiciar esa solución entre los involucrados en el hecho (imputado y víctima), pues la práctica ha demostrado en reiteradas oportunidades que, no obstante la actuación eficaz del órgano que investiga (sea fiscal, juez o policía) y el éxito obtenido, el conflicto ocasionado por el hecho, el daño en la víctima, no ha podido ser revertido.
Esto significa que el vencimiento del plazo y sus prórrogas en forma injustificada, sin que haya finalizado la investigación, produce una grave sanción, pues importará automáticamente el cese de la intervención en la causa del Juez o representante del Ministerio Público actuantes, los que serán sustituidos, con la posibilidad de la apertura del procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento (art.
La celeridad en el trámite fue una de las ideas fuerza de la última reforma procesal en Córdoba, es decir, revertir el estado de morosidad judicial que existía en el fuero penal, especialmente en las causas con personas privadas de libertad.
El imputado, al declarar, tiene derecho a indicar las pruebas que estime oportunas, a lo que debe invitarlo el órgano judicial que le recibe la declaración, quien deberá investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a las que aquél se hubiese referido (art.
Debe asegurarse durante la investigación penal, el respeto a las otras garantías constitucionales, como la propiedad, la intimidad (pudor, privacidad del domicilio, inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados, comunicaciones, vida familiar), los que podrán ser restringidos únicamente con carácter cautelar y excepcionalmente.
La acción civil podrá ser ejercida en forma plena recién en la etapa del juicio, pues si bien durante la investigación preparatoria la ley autoriza al damnificado a presentar la instancia antes de que ésta concluya, el tratamiento de esta presentación y el trámite posterior han sido derivados recién para la etapa del juicio, más concretamente para la fase de los actos preparatorios (ver arts.
Ambas limitaciones (en cuanto a los hechos y la intervención en el trámite) pueden ofrecer críticas, pero no se advierte la violación o restricción a la garantía de acceder a la justicia, ya que siempre el damnificado tendrá la alternativa de accionar en sede civil.
Ley 5154, 1970), coexistían dos procedimientos diferentes relacionados a esta etapa preparatoria del proceso penal: a) La "instrucción", que era la regla, aplicable para la mayoría de los delitos -cuyo máximo en la escala penal superaba los tres años de prisión- en la que el Juez de Instrucción era el órgano encargado de practicarla, con amplias facultades (investigaba, imputaba, aplicaba medidas de coerción y resolvía la situación del imputado), siendo que el fiscal era el órgano de control, con facultades limitadas (era parte en sentido formal).
b) La "citación directa", a cargo del fiscal, que constituía la excepción, regulada para delitos leves (cuya pena no superara en su máximo los tres años de prisión) o de fácil investigación (delitos consumados en audiencias judiciales ante jueces letrados o falso testimonio).
La "instrucción " a cargo del juez es el procedimiento que predomina actualmente en Argentina, en la mayoría de los códigos provinciales, aunque en todo el país ya se está discutiendo y analizando la posibilidad de introducir reformas tendientes a implementar la investigación penal a cargo del Ministerio Público (como es actualmente en nuestra provincia).
Constituyeron los fundamentos de la última reforma procesal en Córdoba y que culminara con la sanción de la ley 8123 -el Código actualmente vigente­ los siguientes argumentos: preservar al juez como sujeto imparcial del proceso, procurar un trámite de mayor agilidad y eficacia, profundizar el marco de las garantías constitucionales, posibilitar la actuación objetiva del Ministerio Público, además de rescatar al juicio como etapa principal.
Es por todos estos motivos que la reforma -quizás en el aspecto más importante- invierte los roles que la ley anterior regulaba para estos sujetos del proceso: el fiscal -que antes controlaba la instrucción que practicaba el juez- pasa a ser, por regla, el investigador;
Posibilita preservar al juez como sujeto imparcial, manteniéndolo ajeno a la investigación, debiendo actuar como órgano de control ante la posibilidad de que se puedan afectar -o concretamente se conculquen- las garantías constitucionales.
Además, la triple función asignada al juez de instrucción (investigador del imputado, contralor de la observancia de las garantías de éste frente a su propia actividad, y evaluador del mérito probatorio de su propia investigación), es menos una utopía institucional que una hipocresía práctica.
De tal forma, al poner en manos de un juez actos propios de la persecución penal, como son los de investigación, se distorsiona la separación entre las funciones de acusar y de juzgar y se afecta la necesaria imparcialidad de esta última, pues, como se ha dicho "sólo un juez dotado de una capacidad sobrehumana podría sustraerse en su actividad decisoria a los influjos de su propia actividad agresiva e investigadora".
En los sistemas que admiten la "instrucción" a cargo del juez, constituye una demora en el trámite que el fiscal base su acusación en pruebas que no son recibidas por él sino por el juez, y para cuya selección carece, generalmente, de toda iniciativa vinculante, pues sólo puede proponer diligencias probatorias que éste cumple sólo si, a su exclusivo criterio, resultan pertinentes y útiles.
Cuando el fiscal, por imposibilidad material o humana, no actúa directa y personalmente en los primeros actos de investigación, la policía judicial lo hace -bajo las directivas y el control del primeros- y sus actos pueden constituir fundamento para la acusación o determinar el sobreseimiento, sin necesidad de ser repetidos en las fiscalías.
En cambio, en la "instrucción" a cargo de los jueces, la práctica judicial de varios años ha demostrado que numerosos actos practicados por la policía -especialmente la prueba testimonial- son mecánicamente reiterados ante el juez.
Pero, como se viene diciendo, esta actividad tendiente a lograr los fines del proceso -siendo uno de los más importantes la reconstrucción histórica del hecho anoticiado- no puede realizarse menoscabando las garantías constitucionales, especialmente las que se relacionan con la persona del imputado.
La práctica ha demostrado en algunos casos, que es difícil lograr el equilibrio justo, y que cuando excepcionalmente se sacrifica la eficacia (el "éxito de la investigación ") para preservar las garantías, muchas veces ello no es comprendido por la sociedad.
En ese sentido, los órganos supranacionales de protección de los derechos humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos y Comisión Interamericana de Derechos Humanos) han señalado que el Estado tiene el deber jurídico de "investigar seriamente con los medios a su alcance...las violaciones -delictivas de los derechos--que se hayan cometido", proporcionando como razón principal para esta actuación estatal la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de "garantizar el derecho a la justicia de las víctimas, cuando sus derechos hayan sido violados por el delito" (Cafferata Nores).
Así, posibilita que, en causas complejas, pueda actuar más de un fiscal (o un equipo de fiscales), o éstos bajo la dirección o coordinación de un fiscal de jerarquía superior, o la conformación de un equipo de trabajo con funcionarios de la Policía Judicial en un territorio determinado, lo que posibilitará un funcionamiento coherente y una actuación inmediata en el lugar del hecho para preservar la prueba.
Pero también debe tenerse en cuenta que las posibilidades de una investigación exitosa dependerá de las atribuciones que la ley acuerde al fiscal, pues mientras mayor sea la autonomía que tenga del juez en cuanto a los poderes de investigación y coerción, mejores serán las posibilidades de éxito.
Si el Ministerio Público Fiscal integra el Poder Judicial o es un órgano extrapoder (en las condiciones mencionadas supra), si actúa libre de órdenes o influencias de los otros poderes y de presiones políticas o sociales, y si debe buscar sin prejuicios ni caprichos la verdad sobre la imputación delictiva, ofrece suficientes garantías como para alcanzar un grado de confiabilidad que haga razonable otorgarle ciertas facultades autónomas de investigación y coerción, que permitan que su tarea sea desempeñada con eficacia y agilidad.
Forma de actuación En cuanto a la forma de actuación, en Córdoba, los fiscales de instrucción podrán dictar decretos (por ejemplo, para ordenar la prisión preventiva, disponer el archivo, hacer lugar a la instancia de constitución como querellante particular, ordenar medidas probatorias, etc.), formular requerimientos (por ejemplo, la acusación), o instancias (sobreseimiento).
Si se pretendiera utilizar esas pruebas para fundar la sentencia, habrá que producirlas durante el juicio, bajo el régimen del contradictorio pleno, salvo que hubiesen sido cumplimentadas con arreglo al sistema excepcional de los actos definitivos e irreproductibles, que impone garantizar la intervención de la defensa (una especie de anticipo de contradicción).
El fiscal, en la práctica judicial, procede de acuerdo a las circunstancias, ya que hay delitos que justifican la intervención inmediata de la policía para preservar la prueba (robos, homicidios, lesiones, entre otros) mientras que en otros ilícitos el fiscal actúa personalmente (v.
Pero esta facultad de delegar funciones que la ley le acuerda al fiscal se ha desvirtuado en la práctica judicial de los últimos años -también sucedía cuando los jueces practicaban la "instrucción"- ya que casi siempre es la policía la que interviene primero, practicando actos de investigación bajo las directivas del fiscal.
Atribuciones coercitivas Respecto a las atribuciones coercitivas, si bien la intervención jurisdiccional resulta insoslayable, será de política procesal establecer si esa intervención debe ser obligatoria y anterior a la ejecución de la medida (autorización), o si, por el contrario, puede ser inmediatamente posterior a su imposición por el fiscal y a instancia del imputado o de su defensor (control).
Como se ha dicho, el imputado podrá requerir que el juez de instrucción o control examine la decisión del fiscal -por vía de oposición u ocurrencia- y de apelar la resolución del juez si le es desfavorable, ante la Cámara en lo Criminal.
En estos actos la Constitución y la ley han priorizado determinados derechos personales, estableciendo que sea el juez -y no el fiscal- el órgano encargado de limitarlos excepcionalmente, cuando las circunstancias lo justifiquen.
Límites constitucionales Disposiciones constitucionales imponen límites a los amplios poderes que el Código de Córdoba confiere al fiscal de instrucción a los fines de dirigir o practicar la investigación penal, que se concretan -como se viene diciendo-en las medidas probatorias y coercitivas que puede disponer.
Aquella normativa prevé la intervención de un juez (que el Código asigna al juez de instrucción, llamado también "de control") como órgano de control de los actos del fiscal, a quien las partes podrán recurrir cuando las decisiones o conclusiones de éste puedan afectar sus derechos o garantías constitucionales.
22), aseguran esta actuación jurisdiccional, consagrando el derecho del imputado a ser oído por un juez competente, independiente e imparcial, como así también que en el supuesto de ser privado de su libertad, un juez verifique la legalidad de esa detención (CADH, arts.
Entonces -como ya se señaló- será una cuestión de política procesal determinar si ese control jurisdiccional debe ser anterior a los actos del fiscal (mediante autorizaciones del juez), o posterior (mediante requerimiento de parte).
Diferencias con otras legislaciones En cambio, otras legislaciones que receptan el modelo acusatorio (o con una tendencia hacia el mismo), no consagran esta amplitud para el Ministerio Público en cuanto a los actos que puede practicar, limitándole sus facultades probatorias y coercitivas (códigos de Provincia de Buenos Aires, Tucumán y Mendoza, en nuestro país;
Además, la mayoría de estos códigos aseguran -en forma obligatoria- la intervención del juez en la etapa intermedia, regulando una "audiencia preliminar", oral, ante el juez de garantías, cuando ha mediado acusación del fiscal.
Control jurisdiccional Las mencionadas limitaciones constitucionales son las que exigen la posibilidad de un estricto control de los jueces (control jurisdiccional) sobre los actos que los fiscales puedan disponer durante la investigación preparatoria, en cuanto éstos puedan afectar derechos constitucionales del imputado o las otras partes privadas.
En realidad, la investigación en manos del fiscal es una "instrucción de parte", como algunos le llaman, en la que una parte -en sentido formal-, que es el fiscal, investiga a la otra -el imputado-, pudiéndose sumar el ofendido como querellante particular.
Eventual En el código de Córdoba, como se ha dicho, el control jurisdiccional a la actuación del fiscal está previsto con carácter eventual, modalidad que favorece un trámite ágil, ya que puede suceder -y muchas veces ocurre en la práctica judicial- que el proceso sea elevado a juicio sin la intervención del juez.
Por ejemplo, si el fiscal ordena la prisión preventiva del imputado como partícipe de un delito cualquiera, existiendo prueba muy importante que indica esa participación, el defensor podrá optar, como más conveniente para la situación de su defendido, no impugnar esa decisión ante el juez y consentir que el trámite prosiga, con la intención de llegar rápidamente al juicio oral, y en esa etapa ejercer plenamente su estrategia defensiva.
Por el contrario, si la medida restrictiva de la libertad se ha dispuesto sin prueba suficiente, el defensor tendrá la posibilidad (o mejor dicho, la obligación propia de su cargo), de provocar el nuevo examen de esa decisión por parte del juez.
La investigación preparatoria a cargo del fiscal, con la presencia de un juez que lo controle, al que las partes podrán o no ocurrir, posibilita una actuación ágil y práctica, que respeta las garantías establecidas por la Constitución y la normativa supranacional.
Comprende desde la resolución de impugnaciones deducidas por las partes a los actos del fiscal (por vía de oposición u ocurrencia), hasta autorizaciones relacionadas a medidas que el fiscal no puede practicar, o decisiones sobre incidentes de distinta naturaleza que se plantean durante la investigación.
En un sentido amplio, se trata de vías de impugnación que la ley acuerda a las partes durante la investigación fiscal preparatoria cuando una decisión -o requerimiento- del fiscal ha producido un agravio, mediante la que se procura -ya sea en forma directa o indirecta- un nuevo examen por parte del juez de instrucción o control, tendiente a modificarla, revocarla o anularla.
En virtud de las similitudes existentes entre ambos, algunos autores denominan estas impugnaciones como recursos (Balcarce).Con ambos institutos -oposición y ocurrencia- y el recurso de apelación que la ley autoriza a deducir contra las decisiones del juez, queda garantizado en esta etapa del proceso el derecho a la impugnación consagrado en los Pactos Internacionales con jerarquía constitucional, especialmente en lo relacionado a las medidas restrictivas de la libertad (CADH, 7.6;
El Código de Córdoba no ha hecho una adecuada sistematización de ambos institutos, dando la impresión que no existió la intención de diferenciarlas con claridad, optándose por incluir una vía ágil y práctica -compatible con lo que debe ser la investigación penal- con un carácter facultativo para las partes a los fines de provocar la intervención del juez en casos concretos: por eso es que hay quien piensa que oposición y ocurrencia son el mismo instituto (Cafferata Nores).
No es lo mismo "oponerse" a una decisión del fiscal (la presentación debe hacerse en la fiscalía, en un plazo y con las formalidades previstas en la ley, y el fiscal puede modificar su decisión) que "ocurrir" ante el juez (la presentación se hace directamente ante el juez, sin formalidades, y éste resuelve).
Concepto y regulación legal de la oposición La oposición es un medio de impugnación contra una decisión del fiscal de instrucción considerada ilegal y agraviante, que se interpone con las formalidades previstas en la ley, para que el órgano que la dictó -el fiscal-, o en su caso el juez de instrucción o control, mediante un nuevo examen, la modifique, revoque, o si corresponde, la anule.
Concepto y regulación legal de la ocurrencia La ocurrencia, es un medio de impugnación que se interpone contra una decisión del fiscal de instrucción considerada ilegal y agraviante, la que se presenta directamente ante el juez de instrucción o control, sin formalidades preestablecidas legalmente, para que el último, mediante un nuevo examen, proceda a modificarla, revocarla o anularla.
En cambio, la oposición se presenta ante el fiscal -quien tiene la posibilidad de modificar su decisión acogiendo los argumentos del impugnante-, y la presentación debe hacerse dentro del término establecido en la ley y con las formalidades que exige.
Si bien la ley no establece requisitos formales para ocurrir ante el juez, debe entenderse que la presentación deberá contener un mínimo de elementos para posibilitar el examen del juez (por ejemplo, la mención del proceso, la decisión atacada y el agravio).
338), en realidad se trata de una "ocurrencia", ya que la decisión del fiscal de denegar un pedido de mantenimiento de la libertad es muy concreta y parece difícil que la pueda modificar, quedándole al interesado como única vía "ocurrir" directamente ante el juez.
No obstante lo señalado la jurisprudencia se ha encargado de ampliar los supuestos comprendiendo otras situaciones que puedan afectar garantías constitucionales y que hayan producido un gravamen irreparable, por interpretación analógica de los supuestos previstos para el recurso de apelación (art.
Así, se ha declarado la nulidad del decreto del fiscal que admitiera indebidamente a un querellante particular, ante la oposición formulada por el imputado -situación que no está prevista en la ley- llenando un vacío legal, entendiéndose que esa omisión legal atenta contra el principio de igualdad de las partes en el proceso (ex Cámara de Acusación, Auto Nro.
También prosperó la oposición contra el decreto del fiscal que no hacía lugar a la entrega de un vehículo secuestrado -caso tampoco previsto en la ley para esta vía impugnativa- entendiéndose que la decisión producía un gravamen irreparable y el oponente tenía un interés legítimo (ex Cámara de Acusación, Auto Nro.
Aplicación supletoria Por último, cabe señalar que ante la falta de una previsión legal similar a los recursos, en general deben aplicarse a la oposición y ocurrencia los principios generales que gobiernan los primeros.
Constituye una forma de control jurisdiccional -en sentido amplio- el análisis por parte del juez de control de la instancia de sobreseimiento que formula el fiscal de instrucción, con la aquél que puede discrepar, conflicto que deberá dilucidar el Fiscal de la Cámara en lo Criminal (art.
Se entendió que el reemplazo del sistema temporal por el territorial posibilitaría una mayor intervención directa y personal de los fiscales en la investigación, o dirigirla y controlarla más de cerca cuando fuera delegada en la Policía Judicial o Administrativa en función judicial, a los fines de un procedimiento mas ágil y eficaz.
Baste un ejemplo para que se pueda entender este cambio: con el sistema anterior (criterio temporal), todos los delitos ocurridos en la ciudad de Córdoba un día determinado del año eran atendidos por un juez de turno y un fiscal, asignado a ese juez.
Por otro lado, los jueces de instrucción (de control) también se organizan en un sistema de turnos a los fines de autorizar los actos que la ley veda al fiscal (allanamiento de moradas, incomunicaciones de detenidos, etc.).
Esta rotación -que todavía no se ha concretado en ningún caso- es una cuestión delicada ya que puede llegar a desvirtuar el sentido de este modelo procesal, si es utilizado con un criterio diferente al mencionado (verbigracia, para "sacar" a un fiscal de una investigación).
A modo de ejemplo, ante la imposibilidad humana y material de investigar todos los hechos delictivos anoticiados, puede instruir a los fiscales para que prioricen la atención de hechos de mayor gravedad o los que en el momento tengan una mayor repercusión social, sobre otros de escasa relevancia (ver lo expuesto al desarrollar "Principio de legalidad" y "Principio de oportunidad", Bolilla 2).
También puede organizar la actuación de los fiscales en los procesos de complejidad, encargando la atención de éstos a un grupo de funcionarios, o que el mismo sea dirigido o coordinado por un fiscal superior (art.
En definitiva, la organización del Ministerio Público en cuanto a los funcionarios que lo componen, la interrelación entre éstos y las amplias facultades que la ley le acuerda a los fiscales en la persecución penal posibilitan que la investigación pueda ser ágil y eficaz.
120 de la C.N.), y la vigencia plena de los principios de imparcialidad y legalidad en su actuación, como así también el respeto por la libertad y autonomía de los fiscales en los procesos que les toque intervenir, pueden aventar el peligro de un proceder no deseado por la ley.
Su inserción -mejor dicho, su mantenimiento- en el nuevo modelo procesal, resulta incoherente y contrario al sistema propuesto por la ley 8123 (Novillo Corvalán): al punto que hay quien dice que sólo logra dar a los altos funcionarios públicos a los que se refiere menos garantías que a los ciudadanos comunes (Maier).
Si esa intención fue la de "privilegiar" a quienes ya gozan de un privilegio para que sea un juez y no un fiscal quien los investigue, marcando una diferencia con el resto de la sociedad, estaría indicando que el legislador no confió en el fiscal como órgano encargado o protagonista de este trámite, lo que resultaría una contradicción.
Hoy, al desaparecer dicho artículo constitucional, los fundamentos expuestos para justificar la investigación a cargo del fiscal y el marco de garantías que lo rodean, avalan su aplicación también para quienes gozan de privilegios constitucionales, y fortifican el principio de igualdad ante la ley (Novillo Corvalán).
De acuerdo a dicho texto, la investigación jurisdiccional procede cuando se formulare requerimiento fiscal contra un legislador, magistrado o funcionario sujeto a desafuero, juicio político, enjuiciamiento o juicio de destitución (sobre privilegios constitucionales, ver lo expuesto al tratar "Excepciones y condicionamientos al principio de legalidad").
No obstante esta previsión del juicio político en la Constitución Provincial reformada, debe señalarse que en relación a algunos de estos funcionarios, las disposiciones no son suficientemente claras, al establecer que "tienen la mismas inmunidades de los legisladores", siendo que respecto a estos últimos la inmunidad de proceso ha sido suprimida.
Regulación legal La investigación jurisdiccional deberá iniciarse en virtud de un requerimiento de investigación jurisdiccional formulado por el fiscal de instrucción, que haya conocido de la supuesta existencia de un delito de acción pública atribuido a alguna de las personas mencionadas en el art.
Dictará un auto rechazando el requerimiento del fiscal u ordenará el archivo de las actuaciones cuando sea manifiesto que el hecho no encuadra en una figura penal o no se pueda proceder, resolución que será apelable por el Ministerio Público o el querellante particular (art.
El trámite, en cuanto al carácter del procedimiento, facultades de las partes, desarrollo y duración, será el mismo que se ha analizado al tratar la investigación preparatoria que practica el fiscal y los principios generales (arts.
Agrega la norma en cuestión que si la persona con privilegio hubiere sido aprehendida en flagrancia, el tribunal dará cuenta inmediatamente al órgano político competente, con información sumaria del hecho, a los fines que proceda a su destitución o suspensión.
Conforme a lo expuesto, en relación al imputado, el juez de instrucción debe designarle un abogado defensor desde el comienzo del trámite, puede citarlo, recibirle declaración en ese carácter, debiendo mantener su estado de libertad, cualquiera fuera la entidad penal del delito, hasta que se pronuncie el órgano político.
Caso contrario, si a criterio del juez de instrucción existiera probabilidad sobre los extremos de la imputación, y habiendo recibido declaración al imputado, correrá vista al fiscal de instrucción a los fines de la acusación (art.
La norma mencionada señala que en el término de seis días el fiscal podrá requerir diligencias probatorias que estime necesarias (que se complete la investigación) o formulará el requerimiento de elevación a juicio.
Cuando la acusación haya quedado firme y la causa esté en condiciones de ser elevada a juicio (o sea que la defensa no haya deducido oposición, o deducida, no haya prosperado, conforme al trámite previsto en los arts.
14 al expresar que el juez no podrá "disponer la elevación de la causa a juicio, sin solicitar previamente el allanamiento de su inmunidad ante quien corresponda, acompañando copia de las actuaciones y expresando las razones que justifiquen tal solicitud".
MÉRITO CONCLUSIVO DE LA INVESTIGACIÓN PENAL PREPARATORIA Bajo este rubro se comprende el mérito conclusivo de la investigación penal preparatoria, y sus dos alternativas legales posibles: el mérito conclusivo incriminatorio, que se expresa en la acusación y el mérito conclusivo desincriminatorio, que culmina en el sobreseimiento.
Noción y significación procesal Teniendo presente que la finalidad que orienta la actividad investigativa desarrollada en la etapa preparatoria es la averiguación de la verdad acerca de un supuesto hecho delictivo, para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento, no hay duda que tales alternativas se darán según sea el resultado de la colección de los datos probatorios (esto es, de su eficacia), y de la valoración crítica de dicha prueba.
Se trata de un momento del proceso en que, tras el agotamiento de las vías de conocimiento formales (o sea, las pruebas) obtenidas durante la investigación preparatoria, se abre un espacio para la reflexión crítica sobre la investigación, tendiendo a obtener un mérito conclusivo de la misma, que se formalizará en un requerimiento concreto sobre la solución desincriminatoria o acusatoria que se estima corresponde al caso.
Sea que se la trate como una etapa independiente (etapa intermedia), sea que se la incluya como parte de la investigación preparatoria (como ocurre en la legislación argentina) o se la incorpore a la llamada fase preliminar del juicio (como lo proponen algunos autores y proyectos), lo cierto es que existe una instancia común a todas las leyes procesales para evaluar estos resultados.
si bien el Código normalmente se preocupa por precisar las alternativas y ulterioridades a que da lugar la conclusión incriminatoria (acusatoria), la hipótesis contraria, es decir, cuando el dictamen conclusivo tiende a cerrar anticipadamente el proceso -sobreseimiento mediante- no deja de formar parte de la misma instancia y tipo de valoración, por lo que, más allá de la sistemática adoptada en las normas, corresponde tratarlo en forma conjunta.
Este momento eminentemente valorativo, que como tal se distingue de la fase previa de las averiguaciones (fundamentalmente dinámica), y que ineludiblemente precede a la etapa del juicio, cumple a la vez diversos propósitos: Como se dijo, provoca un espacio de pura reflexión acerca de las cuestiones jurídicas vinculadas al caso y, sobretodo, del resultado de la investigación y su eficacia, determinando que la conclusión se exteriorice en una pretensión concreta, dirigida a un órgano jurisdiccional.
La convicción que resulta y se expresa en algún requerimiento concreto (de acusación o de sobreseimiento), pone en funcionamiento los mecanismos de control jurisdiccional predispuestos, los que según la orientación de aquélla, serán de oficio o a instancia de parte.
Los mismos tienden a evitar que se desincrimine al imputado indebidamente y se cierre anticipadamente el proceso (en resguardo del principio de legalidad y del interés general y particular -de la víctima- en la correcta solución del conflicto penal), como también que se materialice una acusación infundada, viciada o arbitraria (en protección del derecho de defensa, a la dignidad personal y al buen nombre y honor;
Aunque sin responder directamente a los motivos que inspiraron el diseño del sistema, no puede dejarse de considerar que, en virtud de las progresivas exigencias (fundamentalmente probatorias) que caracterizan el trámite procesal, esta fase intermedia no deja de significar una suerte de tamiz que descarta algunos casos y permite seleccionar otros que, por estar suficientemente probados verdaderamente merecen ser tratados mediante la realización de un juicio oral, por poderse pronosticar razonablemente que podría corresponder una sentencia condenatoria.
Tal rigor interpretativo surge del sistema del Código, en tanto, además de responsabilizar al órgano de la investigación (normalmente el Ministerio Público) de la dirección, ejecución y eficacia de la tarea a su cargo, para que sea procedente el sobreseimiento, se exige que exista certeza (que "sea evidente..."
Y si bien, al consumirse los tiempos previstos para la investigación, también se admite la viabilidad del sobreseimiento a pesar que exista un estado de duda, tal supuesto está condicionado a que "no fuese razonable, objetivamente, prever la incorporación de nuevas pruebas" (art.
334 y 342), cuando -obviamente- todavía no se haya decidido aquélla, sino también porque carece de sentido imaginar que la concreta atribución que la misma implica, pudiese tener lugar recién durante la fase crítica.
En otras palabras, no se corresponde con la normal evolución del proceso, que quien ha estado siendo investigado, se entere recién de la existencia misma de la causa y de su calidad de parte, cuando el trámite se encuentra ya en el momento de las definiciones, sin habérsele escuchado (art.
aunque en tal caso parezca difícil imaginar la producción de algún perjuicio procesal derivado de tal omisión que haga surgir un interés jurídico en propugnar su nulidad, de hecho este podría tener lugar por ejemplo, si tal requerimiento no hubiese sido formulado respetando el orden de las causales establecido por la ley (art.
De todos modos, respetando la lógica del sistema, la provisión de la defensa técnica y el concreto ejercicio de la defensa material del imputado (a través de su declaración) está previsto que tengan lugar como una derivación consustancial e inmediata a la imputación (art.
75 y 328), no se ha establecido un acto concreto que determine su inicio (el del momento de esta valoración), constituyendo en la práctica tal referencia la formalización por parte del órgano de la acusación, del requerimiento respectivo, el que -por lo dicho- puede no tener solución de continuidad con relación a la última medida probatoria adoptada.
Si la conclusión del fiscal es propiciando el sobreseimiento del imputado, el control previsto no impone la necesaria intervención previa del imputado, sino que está a cargo del mismo juez al que va dirigido el requerimiento, y se concreta en el momento de examinar su procedencia (arts.
Si, por el contrario, el actor penal se expide por la acusación, el control jurisdiccional posible es resorte exclusivo del afectado, porque, habiéndoselo previsto como facultativo, puede optar tanto por consentir u oponerse a aquélla instando el sobreseimiento o el cambio de calificación legal (art.
De cualquier manera, en la investigación fiscal, el juez de instrucción (al que se le ha asignado la potestad de confirmar y homologar jurisdiccionalmente o no la instancia de sobreseimiento u, oposición mediante, la acusación del fiscal), es un órgano totalmente ajeno a los intereses en pugna, en tanto no tiene ningún compromiso con el resultado o eficacia de la actividad investigativa previa, a la que se refiere el examen que se le reclama.
En cambio, en la investigación jurisdiccional, puede no ocurrir lo mismo por cuanto, habiendo investigado un juez, al decidir éste correr vista al fiscal para que formalice su conclusión, de alguna manera puede estar exteriorizando implícitamente su criterio favorable a que se produzca una acusación, por cuanto de haber estimado que correspondía sobreseer, podría haberlo dispuesto de oficio (art.
II.       LA ACUSACIÓN (mérito conclusivo incriminatorio) El modelo acusatorio del proceso penal vigente fruto de la incorporación a la Constitución Nacional y a su mismo nivel, de los más importantes instrumentos y tratados supranacionales sobre derechos humanos (art.
22, CN) ha dejado este punto esencial afuera no sólo del campo de la interpretación jurídica sino también del campo de la libre reglamentación procesal, habiéndose convertido en texto expreso, indiscutible, inalterable y obligatorio para la legislación infraconstitucional El mismo parte de la base de la acusación (arts.
8.1, CADH), la que según su significado idiomático no sólo consiste en imputar un delito, exponer cargos contra una persona, sino también -como lo define el Diccionario de la Lengua Española-"exponer las pruebas de los mismos", "demostrar en un pleito la culpabilidad del procesado, mediante pruebas acusatorias".
8.1, CADH) solamente el sentido técnico procesal que a continuación desarrollaremos (en tanto comprende a la mera "imputación"), puede afirmarse que es letra expresa e indiscutible de máximo nivel jurídico que la base del juicio no puede ser otra que la acusación, es decir la atribución -fundada- por parte del órgano acusador a una persona debidamente individualizada, de alguna forma de participación (autor, co-autor, cómplice, instigador) en un hecho delictivo, y el pedido de que sea sometida a juicio oral y público, para que en su transcurso el acusador intente probar su responsabilidad penal y, si lo logra, el tribunal (porque así lo acepte) le imponga la sanción prevista por la ley.
Sea que la exigencia de acusación previa persiga asegurar la defensa del acusado, que sólo conociendo de qué se lo acusa podrá defenderse adecuadamente en el juicio (a la vez que el tribunal no podrá condenarlo por un hecho distinto al contenido en la acusación), sea que aquella exigencia procure más bien posibilitar la condición de "tercero" del tribunal, garantizando así su imparcialidad, lo cierto es que, en su funcionamiento práctico, al satisfacer ambos extremos (defensa;
Declaración previa del imputado En perfecta armonía con el espíritu acusatorio que domina la moderna legislación procesal, constituye un exigencia de rigor formal absoluto haberle recibido previamente declaración al imputado (art.
Para que esto pueda ocurrir el Código exige que se encuentre acreditada, al menos en grado de probabilidad la participación punible de aquél en el hecho investigado, cuestión que es normalmente establecida como la exigencia de que concurran "elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho intimado..."
Requisitos El documento acusatorio deberá, bajo pena de nulidad, contener la individualización del acusado y la descripción clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho, su encuadramiento legal, y la fundamentación correspondiente sobre la base de las probanzas recogidas durante la investigación.
Condicionamientos relativos a la fijación del "hecho" Por cuanto se transforma en la referencia obligada para considerar el marco objetivo y subjetivo de la atribución penal sobre la que versará el juicio, revisten una gran importancia los condicionamientos formales vinculados a la fijación del hecho ("plataforma fáctica") que deben ser observados en la acusación.
La trascendencia del tema está dada porque en la descripción del hecho está sintetizada la materialidad de la conducta reprochada, y todo el análisis probatorio y jurídico que sobrevendrá, debe ceñirse al mismo, tal como quedó pormenorizado en la pieza acusatoria (que es el requerimiento de citación a juicio).
La conducta que se reputa ilícita y que se estima probablemente acreditada (conforme a las razones que se exponen en los fundamentos), con la mención de todas las circunstancias penal y procesalmente relevantes, deben estar contenidas y expuestas en la acusación como la hipótesis que es y que, con sus consecuencias jurídicas, corresponde demostrar en el juicio.
Así se ha sostenido que las exigencias relativas a la descripción de tal conducta se satisfacen "si se expresa aunque sea en forma breve y sencilla la individualidad del hecho (TSJ Cba., caso"Luna" del 19/12/57)", y que es suficiente que la enunciación contenga los aspectos relevantes para la calificación legal que se efectúa, consignando sus circunstancias de tiempo, modo, lugar y persona, en la medida de lo posible (Núñez y TSJ Cba, casos "Venturuzzi", 5/11/97 y "Simoncelli", 28/7/98).
Precisando el alcance de la norma legal en este aspecto, se entiende que la exigencia legal de la claridad, significa que los términos en que esté descripto el hecho procesal objeto de intimación puedan ser comprendidos cabalmente por el imputado, para lo cual deben usarse expresiones sencillas.
La relativa a la precisión, apunta a que la redacción con la que es narrado el hecho históricamente acontecido, esté exento de vaguedades, de manera tal que no pueda provocar una confusión acerca de la pretensión que se hace valer.
Todo lo expuesto, es a los fines de asegurar la efectividad de la defensa, esto es, que el imputado haya podido negar o explicar el hecho que se le atribuye, o afirmar alguna circunstancia que excluya o atenúe su responsabilidad, u ofrecer pruebas de descargo, o argumentar en sentido contrario a la imputación (TSJ Cba.
Si bien no debe responder a las mismas exigencias que la motivación de la sentencia, sí debe -como mínimo- "individualizar los elementos de convicción" expresando cómo "permiten asentar la conclusión de probabilidad en relación a la participación del imputado", con apego las normas que rigen sobre el particular (art.
Es decir, los que tienen que ver con las cuestiones fácticas (prueba de los hechos y la participación), como las jurídicas (relativas a la tipicidad y encuadramiento, concurrencia de circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes, etc.).
Teniendo en cuenta que la persecución penal se refiere a una pretensión que encuentra su legitimación en la supuesta infracción a una norma penal, en el requerimiento de citación a juicio es ineludible dejar establecido cual es la probable figura delictiva en que encuadra la materialidad de la conducta que se estima ilícita.
Es decir, por un lado, no debe necesariamente respetar la calificación que se tuvo en cuenta al momento de la convocatoria del imputado al proceso y puede diferir, siempre que el nuevo encuadramiento sea de la misma naturaleza que aquél (que no sea de acción privada, y si es de acción pública dependiente de instancia privada, que esté salvado el obstáculo de procedibildad).
Por otro lado, la definición legal escogida por el fiscal, no circunscribe la consideración del hecho (por parte del juez de control o del tribunal de juicio) a esa única alternativa, pudiendo disentir sobre ella los órganos jurisdiccionales que deban intervenir (si está dentro de su competencia), optando por una distinta.
El control de la acusación El Código acuerda al imputado (o mejor, a su defensor) el derecho de criticar ante un tribunal jurisdiccional, el fundamento fáctico y jurídico y la corrección formal de la acusación, procurando evitar la apertura del juicio: es la oposición (art 357).
Esto responde no sólo al propósito de darle mayores garantías, permitiéndole que intente neutralizar su pública exposición como probable autor de un delito (la "pena del banquillo"), sino también a una conveniencia práctica: ahorrar el costo que representaría que acusaciones infundadas puedan provocar la realización de un juicio inútil.
Oposición de la defensa Pero este examen sobre el fundamento de la acusación no le parece al Código una derivación necesaria de la garantía de defensa en juicio o del debido proceso: por ello es que no se lo imagina como obligatorio para todos los casos, sino únicamente a instancia del defensor y como oposición al juicio.
La oposición también se podrá fundar en incompetencia o falta de jurisdicción del juez que hubiere realizado la investigación preparatoria (en las leyes que contemplan la instrucción jurisdiccional), o en la violación de las normas procesales que fijan el ámbito de actuación del Ministerio Público (v.
Pero indudablemente el argumento más frecuente de resistencia a la acusación es el de la falta de suficiente fundamento fáctico, es decir, la inconsistencia de las pruebas que la sustentan para generar un razonable juicio de probabilidad sobre la futura condena del acusado por el delito que se lo acusa (art.
Órgano de control Si bien se propone, con acierto, que el examen sobre el fundamento y corrección formal de la acusación sea directamente realizado por un tribunal con especial competencia para ello (Montero), al que se le añadan tareas propias de los actos preliminares del juicio (v.
gr., el ofrecimiento y admisión de pruebas), hasta el presente el Código establece que la oposición se ventile ante un juez, el mismo que hizo o controló la investigación, cuya decisión será revisable por vía de recurso de apelación).
La interpretación jurisprudencial, al expedirse sobre estos aspectos formales, ha tendido a equiparar la oposición a un recurso (pese a no serlo técnicamente), determinando, por ejemplo, que en función de las exigencias antes citadas, el tribunal de control queda delimitado en el ejercicio de su competencia al tratamiento de los puntos que fueron mencionados como productores del agravio (argumento del art.
Decisiones posibles y recursos Como consecuencia de la oposición -según haya sido la pretensión impulsada- podrían resultar -en principio- la homologación jurisdiccional de la acusación fiscal (si se rechaza la oposición) o el sobreseimiento del imputado (si se la acepta).
En tales supuestos, si no se estima cumplida (agotada) la investigación (si así ocurre corresponderá sobreseer por imperio del art 350 inc.5), el juez dicta un auto que así lo declara (equivalente a una "falta de mérito") y devuelve la causa al fiscal para que la prosiga.
EL SOBRESEIMIENTO (Mérito conclusivo desincriminatorio.) Concepto En la oportunidad señalada para evaluar los resultados de la investigación a los fines de la acusación, o en cualquier momento de aquélla que evidencie que el imputado no podrá ser condenado por el delito que se le atribuye, corresponde el dictado del sobreseimiento.
Éste ha sido definido como la decisión jurisdiccional que cierra el proceso en forma definitiva e irrevocable a favor del imputado, por no tener fundamento o haberse extinguido la pretensión penal que se hacía valer (Vélez Mariconde).
Clases Cuando existen varios imputados de un mismo delito o varias imputaciones a una misma persona, el sobreseimiento podrá ser total (a todas las personas, o por todos los delitos) o parcial (sólo a algunos de los coimputados del mismo delito;
La ley, con el uso de este vocablo (evidente, que significa claro, patente, sin la menor duda) como principio requiere a estos fines que exista lo que se conoce como certeza negativa sobre la inocencia del imputado.
Certeza Pero debe aclararse que a la evidencia a la que se pueda arribar por el aporte de prueba negativa sobre aquellos extremos fácticos o jurídicos (estado psicológico de certeza negativa en sentido estricto) debe asimilarse a la falta total de prueba positiva de responsabilidad penal.
Duda insuperable No obstante, la insuficiencia conviccional de las pruebas puede también ser causal de sobreseimiento, bajo ciertas condiciones, cuando ellas no son suficientes (por no generar probabilidad sobre la responsabilidad penal) para elevar la causa a juicio, pero tampoco suministran la certeza de la inocencia, supuesto que se corresponde con el estado de "duda" sobre los extremos fácticos de la imputación.
Se protege de este modo el interés del imputado, impidiendo la prosecución del proceso en su contra cuando la culpabilidad no aparece suficientemente acreditada (evitando los perjuicios que seguramente tal cosa le traería -pena del banquillo, gastos, etc.-), a la vez que se evita el inútil desgaste jurisdiccional que acarrearía seguir adelante cuando se conoce de antemano que no podrá dictarse sentencia de condena (lo que, se ha dicho, que configura un caso de aplicación del principio de oportunidad por razones técnicas).
1° a 4°) cuando sea evidente Que el hecho investigado no se cometió, o no lo fue por el imputado (inexistencia de alguno de los extremos materiales de la imputación) Que el hecho no encuadre en una figura penal (atipicidad), no sólo en la que fue objeto de la intimación sino en ninguna otra.
También podrá ordenarse en los actos preliminares del juicio (art 370), pero bajo la condición de que no sea necesario el debate para acreditar las causales por las que excepcionalmente procede en esta etapa: casos de justificación, inculpabilidad, inimputabilidad, excusas absolutorias o extinción de la pretensión penal.
Firme que sea el sobreseimiento (definitivo), impedirá que, por el mismo delito, se quiera reabrir el mismo procedimiento, o iniciar otro en contra del imputado que fuera sobreseído (non bis in ídem) Véase Bolilla 3.
También se autoriza a recurrir al querellante, supuesto regirá lo dispuesto por el artículo 334 último párrafo, lo que significa que la Cámara de Apelaciones solo podrá conocer y decidir sobre el recurso si el Fiscal de esa Cámara lo mantiene, (limitación que hoy es materia de discusión).
Pero no se concede recurso al querellante si el sobreseimiento fue dictado en el caso previsto en el artículo 359 (sobreseimiento por acuerdo de fiscales) bajo el argumento de que si el mantenimiento de su recurso depende la opinión coincidente del Fiscal de Cámara, y este ya anticipó su opinión contraria, sería inútil volverlo a consultar sobre el mismo tema, pues su respuesta negativa sería la misma.
Se ha observado que este argumento no logra ocultar que se priva así al querellante de poner a consideración cualquier argumento o punto de vista sobre el sobreseimiento pues todo el trámite (pedido de sobreseimiento: desacuerdo del juez de control;
Por cierto, que esta resolución favorable al imputado puede también ser requerida al juez por el fiscal que llevó adelante (art 348 in fine) o participó (art 347) en la investigación preparatoria, pues su actuación debe ser objetiva, lo que le impide acusar sin suficientes pruebas.
Naturaleza y fundamento del control El control por el juez de instrucción del pedido de sobreseimiento del fiscal, responde al principio de que la finalización anticipada de un proceso penal, debe ser siempre dispuesta por un órgano jurisdiccional.
EL JUICIO PENAL COMÚN Concepto El juicio (o juicio plenario) es la etapa principal y jurisdiccional del proceso penal que tiene por fin establecer si puede acreditarse con certeza, fundada en la prueba en él recibida, que el acusado es penalmente responsable del delito que se le atribuye, lo que determinará una sentencia de condena y la imposición de una pena;
Si bien se predica de todo el juicio, en realidad su núcleo esencial, el debate, es el que deberá realizarse en forma oral, pública, contradictoria y continua, con inmediación entre todos los sujetos (públicos y privados) que en él actúen, ante un tribunal integrado por las mismas personas desde el principio hasta el fin (identidad física del juzgador), que deberá garantizar la igualdad entre las partes y los derechos del acusado, y decidir imparcialmente sobre la acusación.
Se trata de un espacio que se abre para la discusión plena de la prueba aportada, con el propósito de determinar si se acredita o no la culpabilidad del acusado en un hecho determinado, tratando de evitar procederes y decisiones arbitrarias.
Hoy existe una tendencia para preservar el juicio común, oral y público, con Tribunal Colegiado, para aquellos casos que, por su complejidad o importancia, realmente justifiquen el compromiso de recursos humanos y materiales que su desarrollo importa.
Finalidad Hay quien sostiene que la finalidad constitucional de la exigencia de acusación previa es la de asegurar la defensa del acusado, que sólo conociendo de qué se lo acusa podrá defenderse adecuadamente en el juicio, limitando a la vez en lo fáctico la órbita jurisdiccional del tribunal, que no podrá condenarlo por un hecho distinto al contenido en la acusación.
La prueba de los hechos contenidos en la acusación corresponde al acusador, es decir, al fiscal (actividad eventualmente compartida con el querellante) porque siendo él quien niega la inocencia establecida por el orden jurídico, será él quien deberá asumir la responsabilidad de suministrar la prueba de la culpabilidad.
Se trata de acreditar la verdad de "los extremos de la imputación delictiva", tanto el extremo objetivo (existencia del hecho delictivo y de sus circunstancias jurídicamente relevantes), como subjetivo (participación culpable del acusado en ese hecho) o sea, la verdad de la acusación (pues la inocencia no debe probarse: se presume, art.
362 del CPP de Cba., que procura garantizar al máximo la imparcialidad del tribunal de juicio, privándolo paralelamente a éste, de la gran mayoría de las llamadas "facultades autónomas de investigación", que el Código anterior le reconocía, que comprometían aquella condición, pues le acordaban dos funciones que deben ejercerse separadamente para salvaguardarla: la de ordenar la producción de pruebas por estimarlas útiles al descubrimiento de la verdad sobre los hechos de la acusación (investigar), y también la de valorar luego su eficacia conviccional al respecto (juzgar).
Justificación Los defensores de las atribuciones probatorias autónomas de los jueces argumentan que "la naturaleza pública del interés represivo" exige el "triunfo" de la verdad y la actuación de la ley penal, que no toleran "limitaciones formales".
El "triunfo de la verdad" y la aplicación de la pena que corresponda, no son objetivos absolutos del proceso, puesto que siempre han admitido límites "formales", originados precisamente en la vigencia de garantías procesales (la imparcialidad de los jueces, que es una garantía constitucional, es condición de ellas) o de otros intereses, y de una concepción diferente del "interés represivo" de naturaleza pública y de su ubicación en la escala de valores de la sociedad (SCJN, caso "Marcilese", 2002).
El Estado de este modo no se retira de la contienda, ni claudica en su obligación de "averiguar la verdad", sino que, a través de la separación de roles, desconcentra poder e incentiva el control, con el propósito de asegurar eficacia y garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales.
No obstante, y en atención a la necesidad de "afianzar la justicia", objetivo del Preámbulo de la Constitución, se autoriza que durante el debate se puedan colectar nuevos elementos de juicio, no ofrecidos con anterioridad, cuando sean indispensables o manifiestamente útiles para "averiguar la verdad de los extremos de la imputación delictiva (art.
400) Válvula de seguridad Como una virtual "válvula de seguridad" del orden público y del interés general de la sociedad para el caso de "inactividad", "negligencia" o "inadvertencia" del Fiscal de Cámara, se dispone que el tribunal de juicio (obrando al amparo del mismo principio que le permite pedir la opinión de un fiscal de jerarquía superior, frente a requerimientos desincriminantes de un inferior) deberá comunicar tal conducta irregular al fiscal general.
Concepto La fase preliminar del juicio comprende el control, de la corrección formal de la acusación (no de su fundamento probatorio), tanto en los requisitos internos que las leyes establecen cuidadosamente, como de la correcta realización de actos procesales que son sus antecedentes necesarios (art.
Montero), regulada como parte final de la investigación preparatoria, para unificar así el control de la acusación (desde el punto de vista de su fundamento probatorio y la calificación legal, como desde el punto de vista del control sobre sus requisitos formales), con el ofrecimiento, aceptación o rechazo de la prueba para el juicio.
De esta forma, se pondría esta actividad bajo la dirección de un mismo tribunal, diferente al que deba realizar el debate, para garantizar la imparcialidad de éste con un ágil y no burocrático procedimiento oral (audiencia preparatoria del juicio) Recursos El único recurso que el Código admite contra las resoluciones que se dicten en esta fase, es el de reposición, el que, contrariamente a la regla general (art.
También se podrá controlar en esta oportunidad la congruencia (identidad fáctica sustancial) entre los hechos contenidos en la acusación y los fijados en el auto de prisión preventiva (si lo hubiere), y los intimados en la declaración indagatoria (todos los cuales constan en las actuaciones de la investigación penal preparatoria).
gr., por existir una cuestión prejudicial que no fue declarada), o se hubiere agotado en un proceso anterior terminado por sobreseimiento o sentencia, o estuviere pendiente otro por el mismo hecho (non bis in ídem).
Pero el control de la acusación no alcanzará a la suficiencia de su fundamento fáctico, es decir, a la consistencia o inconsistencia (o insuficiencia u omisión) de las pruebas que la sustentan para generar un razonable juicio de probabilidad sobre la futura condena del acusado por el delito que se lo acusa (que es lo que exige el art.
Nulidad Si la acusación no fue válidamente formulada, será aplicable la sanción de nulidad, que por tratarse de un vicio que afecta el derecho constitucional de defensa del imputado, debe ser declarado de oficio y es insubsanable (es una nulidad absoluta).
Por ello, el tribunal de juicio en pleno declarará nula la acusación y retrotraerá el proceso al momento anterior al del defecto, procurando que éste sea superado y se produzca una nueva acusación, sin vicios que comprometan su validez.
Si el máximo de la escala penal prevista para el o los delitos contenidos en la acusación fuere de quince años de pena privativa de la libertad o superior, el Tribunal, a pedido del Ministerio Público, del imputado o del querellante (lo que se discute pues hay quien piensa que la intervención de jurados debe ser sólo un derecho del acusado), dispondrá su integración con dos jurados populares (art.
Penal), la integración de los Tribunales técnicos con jurados deba ser obligatoria porque no afecta ningún derecho fundamental, y fomenta la participación ciudadana en temas esenciales relacionados con la seguridad, el orden institucional y la máxima gravedad de la pena (Vélez).
Citación a juicio Integrado el tribunal, se citará, bajo pena de nulidad, al Fiscal, a las partes y defensores, a fin de que en el término común de tres días comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos y cosas secuestradas, e interpongan las recusaciones que estimen pertinentes (art.
La citación a juicio tiene como objetivo que las partes puedan conocer quiénes son los jueces que intervendrán en el juicio, a los fines de pedir su exclusión y apartamiento como tales si mediare alguna causal que comprometa la imparcialidad de éstos;
Ahora bien, como la asignación de la jurisdicción es el presupuesto de la citación a juicio y se trata de un acto que indudablemente, por su naturaleza, refleja voluntad estatal de prosecución del ejercicio de la acción, con el propósito de hacer el juicio previo de la Constitución, puede considerárselo (a dicho acto) "secuela de juicio" (Cam 7a del Crimen, in re "Gelbes", año 2003, enrolada en la denominada "tesis restrictiva").
Peritos Las partes tendrán el derecho de proponer la realización de pericias, que el tribunal deberá ordenar, salvo que versen sobre puntos que ya fueron motivo de pericia, o que se trate de pericias siquiátricas o psicológicas sobre la personalidad psíquica del imputado o de la víctima, que pueden variar con el correr del tiempo.
Tratándose de pericias ya realizadas en la investigación penal preparatoria, éstas podrán ser ofrecidas para que se las lean en el debate y de tal modo permitir que la sentencia se funde en ellas: en tal caso las partes tendrán la atribución de solicitar que los expertos que las rubricaron sean citados a la audiencia a los efectos de hacer conocer sus conclusiones y responder preguntas.
se admite, asimismo, cuando la primera pericia sea insuficiente (insuficiencia derivada de omisiones, o de la defectuosa explicación de algún punto sometido a la pericia, o la deficiencia de los fundamentos, o la falta de claridad, precisión o lógica de las conclusiones), dubitativa, contradictoria (en sí misma, o con respecto a hechos notorios, normas de experiencia, u otras pruebas), o cuando aparezca como falsa, que el dictamen ya producido sea sometido al examen (re-examen) y la valoración (nueva valoración) por uno o más peritos nuevos;
Admisión y rechazo El Código acuerda al Ministerio Fiscal y a los sujetos privados, un verdadero derecho de ofrecer pruebas, al cual corresponde el deber del Presidente del Tribunal de recibirlas (si fueran oportunamente ofrecidas), con la única excepción de que aquéllas fueran evidentemente impertinentes o superabundantes.
Impertinencia y superabundancia La superabundancia (exceso cuantitativo de la prueba ofrecida) surgirá de la proposición o existencia previa de otras pruebas que contengan el mismo dato probatorio que la rechazada por esa razón, y que a la vez aparezcan como eficientes para el esclarecimiento del punto al que se refiere la rechazada, o éste fuera notorio o evidente (v.
La prueba será impertinente cuando el dato que implica no pueda relacionarse con los extremos objetivo (existencia del hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la imputación delictiva, ni con cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante del proceso (v.
existencia o extensión del daño causado por el delito, responsabilidad del tercero civilmente demandado, etc) Para que el rechazo sea posible, la falta de estos requisitos, o sea, la superabundancia o la impertinencia deberán ser evidentes (cierta, patente, sin la menor duda).
Prohibición de rechazar prueba por irrelevante No se permite el rechazo de la prueba ofrecida por su falta de idoneidad conviccional (lo que es conocido como "relevancia" o utilidad de la prueba) pues ello significaría un adelanto de opinión (un prejuzgamiento) del Tribunal que sólo al momento de sentenciar podrá sopesar su impacto probatorio.
Sólo puede ordenarse a pedido del Ministerio Público y de las partes privadas, nunca de oficio La posibilidad de que el tribunal no la acepte derivará de que la prueba de que se trate sea evidentemente impertinente o superabundante, o porque entienda que la prueba puede ser recibida sin inconveniente en el debate.
También se autoriza que por esta vía se lleven a cabo los reconocimientos de documentos privados ofrecidos como prueba, disposición que recoge una práctica útil en orden a la celeridad procesal, ya experimentada en las causas con intervención de partes civiles.
Esta investigación suplementaria no podrá durar más de treinta días, y los actos que se ordenen serán notificados al imputado, al Ministerio Fiscal y a las partes privadas, antes de su realización, bajo pena de nulidad, para asegurar el contradictorio, sin que se autoricen para este momento las excepciones del art.
Es para evitar el desgaste jurisdiccional inútil que implicaría realizar el debate, cuando de antemano se conoce indudablemente que este terminará con una absolución, por razones sobrevinientes o simplemente acreditadas posteriormente (generalmente por prueba pericial o instrumental) a la formulación de la acusación (de lo contrario el sobreseimiento se hubiese dictado en la investigación preparatoria), y que no necesitan el desarrollo del debate para ser acreditadas.
59 inc 3, CP), en este caso, deberá estarse a la calificación legal que el tribunal de juicio admitiera, aunque fuese diferente (por más benigna) a la contenida en la acusación, o en el auto de elevación a juicio, que no lo vinculan (y tampoco a los fines de considerar el cese de prisión preventiva, art.
DEBATE Concepto El debate es el núcleo central del juicio, que se lleva a cabo en forma oral, pública, continua y contradictoria y con la presencia conjunta y permanente de los integrantes del tribunal, el fiscal, el imputado, su defensor y las demás partes, haciendo realidad las reglas de la inmediación y la identidad física del Juez.
y se produzcan los alegatos del fiscal, de los defensores del imputado, de las partes civiles y del querellante, tendientes a demostrar el fundamento de la pretensión que han ejercido o la falta de fundamentos, total o parcial, de la pretensión contraria, de conformidad a las probanzas colectadas en el mismo y los argumentos jurídicos pertinentes.
Caracteres El debate se debe desarrollar con observancia de ciertos caracteres, que se analizan a continuación, señalándose en qué consiste cada uno, cuál es el fundamento de su imposición y las excepciones que se toleran legalmente y las sanciones que acarrea su inobservancia.
Oralidad La oralidad implica que toda la actividad procesal del debate, es decir la producción de las pruebas, las instancias y alegaciones de las partes, y las decisiones de mero trámite del tribunal, se cumplirán de viva voz (art.
Ello potencia además "interactivamente" las virtudes individuales y combinadas de la publicidad, la inmediación, el contradictorio y la identidad física del juzgador, integrándolas en una unidad de funcionamiento en la realidad, que sólo puede separarse conceptualmente.
Y hará realidad el derecho del acusado a ser oído (percibido por los sonidos de palabras pronunciadas de viva voz) públicamente por el tribunal que lo juzga, luego de obtener la comparecencia de testigos de cargo y de descargo, peritos, u "otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos", a interrogarlos en las mismas condiciones (tanto si son de cargo, como de descargo) (arts.
La oralidad asegura eficacia en el ejercicio del poder de acusar, efectiva posibilidad de contradicción y control reciproco de las actividades de la contraparte, razonable y adecuada defensa de los respectivos intereses y decisión final por parte de quienes asistieron al debate.
Esta característica, derivada de la exigencia de publicidad de los actos de gobierno, propio del sistema republicano, hoy tiene expresa vigencia como garantía para el acusado de máximo rango por la normativa supranacional incorporada al nuevo sistema constitucional (v.
La publicidad del juicio penal es altamente beneficiosa para asegurar un fallo justo, y evitar posibles arbitrariedades judiciales, pues los presentes en el debate, o su conocimiento y difusión a través de la prensa, pone a salvo a los jueces de eventuales presiones de los otros poderes del estado, o de grupos políticos o sociales y de las suspicacias que puedan acechar a la justicia cuando ésta actúa entre "sordas y mudas paredes" contribuyendo así a la transparencia de la función judicial y a la confianza en quienes la cumplen.
El acceso de la prensa al lugar de realización del debate, que permite conocer lo que en él ocurre a un considerable número de ciudadanos, es en la actualidad y por imperio de la normativa supranacional incorporada, un derecho de jerarquía constitucional (art.
Por cierto que los avances de la tecnología y la globalización informativa determinan la necesidad de revisar y actualizar el concepto de publicidad del juicio, pues aquellos fenómenos le acuerdan hoy una dimensión diferente a la que tenía antes: pero "la publicidad del quehacer judicial no debe transformar a éste en un espectáculo, ni a sus protagonistas en actores, lo que conspiraría contra el respeto que la magistratura merece, fincado en el resultado de su gestión, no en la exposición pública de quienes lo llevan a cabo" (STJ de Cba., Acuerdo Reglamentario n° 331, Serie "A" del 11/IX/96).
Desde otro punto de vista ILANUD señala "la tensión entre libertad de prensa y la independencia del juez para tomar sus decisiones libremente sin menoscabo del principio de inocencia, especialmente cuando los medios de información se convierten en los verdaderos precursores de las sentencias condenatorias de los justiciables": pero si esto pudiese afectar la imparcialidad del tribunal, los jueces podrán ser recusados.
En este sentido, se ha propuesto que los jueces que deban intervenir en el juicio, a partir del momento en que queden designados para hacerlo, no pueden recibir información periodística de ningún tipo sobre el hecho delictivo que deban juzgar, o sobre los acusados o víctimas;
y que si se hubieren interiorizado con anterioridad a su designación al caso sobre trabajos especiales de investigación periodística escrita o por cualquier medio audiovisual sobre el mismo, deban inhibirse de entender en él, o puedan ser recusados (Frascaroli).
Otros señalan que todo juez debe estar entrenado para no ceder a las presiones ni a los prejuicios, y que la mayor garantía de imparcialidad e independencia se opera, no aislándolo de la realidad, sino cuando se lo obliga a que en el caso concreto se ciña a las pruebas de la causa (Vélez).
no puede pasar que el "proceso" paralelo en la prensa influya en el proceso judicial provocando decisiones que deben adoptarse sólo de acuerdo a la prueba, o a la falta de ella y a la ley que rige el caso, y no a cualquiera otra que se quiere aplicar por analogía.
Por eso hay quien propone que los periodistas profesionales podrán negarse a declarar como testigos sobre el contenido de artículos, notas u opiniones que hayan vertido sobre el delito objeto del proceso, o sobre los hechos a los que hagan referencia o conclusiones a las que arriben en trabajos de periodismo de investigación al respecto (Frascaroli).
Exige no sólo la acusación del hecho delictivo cuya presunta existencia origina el juicio y la oportunidad de refutarla, sino que requiere, además, reconocer al acusador (fiscal y querellante), y al imputado y a su defensor, la atribución igual de producir pruebas de cargo y de descargo, respectivamente, y la prohibición de que el tribunal de juicio las produzca "de oficio";
y la misma posibilidad de argumentar sobre su eficacia conviccional (positiva o negativa) en orden a la acreditación -o no- de la existencia y circunstancias de los hechos contenidos en la acusación y las consecuencias jurídico penales (e incluso civiles) de éstos.
En el debate el control de cada una de las partes sobre la recepción de la prueba, se lleva a cabo por medio de la audición y percepción personal de las manifestaciones del imputado, testigos y peritos, o de la lectura de documentos y la exhibición de los documentos y cosas secuestradas, o por la posibilidad de preguntar y repreguntar para lograr aclaraciones, precisiones, o destacar coincidencias o contradicciones, sin atenerse a pliegos de preguntas formulados antes de las declaraciones: es lo que se conoce como cross examination Continuidad La continuidad (concentración temporal o unidad del debate) requiere la mayor aproximación temporal posible entre los momentos en que se plantean las hipótesis de la acusación y la defensa, se recibe la prueba, se argumenta sobre su resultado y se dicta la sentencia.
374) exige que el debate (núcleo del juicio) se desarrolle durante todas las audiencias consecutivas que sean necesarias para su terminación (sin perjuicio de que se establezcan naturales intervalos entre una y otra sesión, necesarios para el "reposo físico y mental" y para " renovar energías).
Apunta a garantizar la simultaneidad de la actuación de todos los sujetos del proceso, favorecer un mejor conocimiento y recuerdo de los datos probatorios y de los argumentos de los contendientes (pues en el ínterin se puede "olvidar lo ya debatido"), y a evitar soluciones de continuidad entre el inicio del debate y el dictado del fallo que comprometerían, además, la vigencia plena de los otros caracteres (v.
Sólo así tendrán sentido los derechos del acusado a "ser oído" y a interrogar a los testigos de cargo o a otras personas que puedan echar luz sobre los hechos, ya que ese tribunal, integrado por las mismas personas, será quien deba evaluar "el valor y la credibilidad" de cada declaración (testimonal, pericial, etc.) y de toda otra prueba, para establecer su eficacia a los fines de resolver sobre la acusación y su refutación (y demás pretensiones que pudieran haberse ejercido).
Así se podrá conocer lo que cada parte pretende, y apreciar la personalidad de los que declaran, preguntar y contrapreguntar, aclarar el sentido de sus expresiones, mejorar el conocimiento de aspectos técnicos (caso de peritos), formular y replicar conclusiones, etc.
Identidad física de los jueces La identidad física del juez exige que el mismo tribunal (las mismas personas que lo componen) que inició el debate, escuchó la acusación y la defensa material del acusado, recibió inmediatamente las pruebas, y escuchó las razones de las partes, sea quien inmediatamente después, pase, ante los ojos de todos, de la sala de audiencia a la de deliberaciones para dictar allí la sentencia y luego retornar para darla a conocer en público.
Hay ciertos caracteres del debate que admiten excepciones, de mayor o menor envergadura, y otros que sólo toleran alguna mínima frente a abusos manifiestos (como poner un término al alegato final de una parte, lo que puede ser visto como una limitación al contradictorio), o ninguna (como, por ejemplo, la identidad física de los jueces).
Por ese impacto es que, en principio, ninguna prueba recogida durante la etapa preparatoria (las llamadas pruebas "indirectas") puede dar base a la sentencia, salvo que sea "reproducida" (en verdad debe ser "producida" pues la anterior es sólo un papel, un acta) en el debate (es la llamada prueba "directa") Pero el Código acepta algunas excepciones, como el acuerdo de partes (juicio abreviado) o el caso de "contradicción anticipada", es decir, la participación (o posibilidad real de participación) del acusador y la defensa en la recepción de la prueba dispuesta durante la investigación preliminar, cuando aquella fuere irreproductible (v.
Excepcionalmente, el Código acepta la utilización en el debate de prueba imprescindible realizada en aquella etapa aun sin la "contradicción anticipada", cuando su reproducción en el juicio sea materialmente imposible por estrictas razones de emergencia no previsibles (v.
gr., abuso sexual de un niño), orden o seguridad públicos (temor a incidentes o violencias contra los jueces, etc.), cuando sea "estrictamente" necesaria para salvaguardar los intereses de la justicia (por las "circunstancias especiales del asunto, v.
Pero si fuese indebidamente adoptada podría ocasionar la nulidad del juicio, por afectarse una disposición de nivel constitucional que daría motivo para fundar un recurso de casación contra la sentencia definitiva.
No pueden acceder y si lo hacen indebidamente serán retirados del lugar los menores de 14 años, porque el Código entiende (inútilmente, si se repara en su libre acceso a la programación de cualquier televisión) que tomar contacto personal con la reconstrucción conceptual del delito que se juzga, puede afectar negativamente su formación, aunque también pueden invocarse razones de orden, o argumentarse que carecen de capacidad por la menor edad para efectuar el control republicano del juicio), Tampoco se permite el ingreso de los dementes y los ebrios, para prevenir posibles alteraciones de parte de ellos, del orden o de la seriedad del debate, o afectaciones de la seguridad de los integrantes del tribunal, las partes, testigos, peritos o público presente.
gr., portar armas o elementos aptos para ofender), autorizarán que se ordene el alejamiento -incluso por la fuerza pública- de asistentes a la audiencia cuya presencia no sea necesaria (v.
Las excepciones a la continuidad Si bien el debate debe desarrollarse durante todas las audiencias consecutivas que sean necesarias para su terminación, se permite, sin embargo, por diversas razones la suspensión del debate por el término máximo de quince días (art.
Asimismo, se autoriza la suspensión cuando no comparezcan testigos, peritos o intérpretes cuya intervención sea indispensable a juicio de la Cámara, del Fiscal o de las partes (o sea, de cualquiera de ellos), salvo que, habiendo estos depuesto, traducido o dictaminado en la investigación penal preparatoria, el tribunal y las partes acordaran su incorporación por la lectura.
Pero la suspensión no procederá si, aun frente a la incomparecencia, pudiera continuarse con la recepción de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública o declare conforme al procedimiento de la investigación suplementaria.
En caso de revelaciones o retractaciones inesperadas (por imprevisibles) del imputado u órganos de prueba, la suspensión podrá disponerse a instancia de parte (nunca de oficio, pues, entre otras razones, la responsabilidad de la prueba de la acusación recae sobre el Fiscal), para permitir una investigación suplementaria, siempre que, en cualquier caso, no puedan practicarse durante el debate;
Hay quien sostiene que el acta del debate anterior puede valer como prueba documental (Montero), otros, en cambio, señalan que si las constancias del acta del debate anterior reflejan el resultado de una prueba anteriormente producida, utilizarla en el nuevo debate, implicaría introducir una prueba ya recibida, lo cual no se puede admitir, porque todos los actos del debate deben hacerse de nuevo (Vélez).
Estas atribuciones tienen un límite: no puede coartar el eficaz ejercicio de la acusación pública y privada tendiente a acreditar el hecho delictuoso contenido en ella y la responsabilidad penal del acusado, ni la libre actividad defensiva en sus aspectos material y técnico, incluida la cuestión civil (o sea, la cuestión de la existencia y extensión del daño pretendido, y la responsabilidad civil del demandado).
Simultáneamente a la declaración de apertura, se ordenará la lectura a viva voz de la acusación contenida en el requerimiento fiscal de remisión a juicio (y, si existió, del auto que la ordenó rechazando la oposición del defensor al progreso de la acusación), previa advertencia formulada al imputado para que esté atento a lo que va a oír.
Por eso se prescribe que tales cuestiones deben formularse inmediatamente después (es decir, sin que exista actividad procesal alguna) de abierto por primera vez el debate, o sea, después de la lectura de la acusación, y que, salvo ciertos casos (v.
Aquí no puede pensarse que la posibilidad de plantear estas cuestiones implique la autorización de repetir, "ex novo" el trámite de las cuestiones probatorias que deberían haber sido ejercitadas durante los actos preliminares.
En este supuesto rige también la aludida imposibilidad de repetir "ex novo" cuestiones probatorias agotadas durante los actos preliminares, y sólo abarca a los documentos ofrecidos y aceptados como prueba, que no hubiesen sido presentados por sus poseedores ante el requerimiento del tribunal;
Planteada que sea una cuestión preliminar, si el tribunal no resuelve diferir su tratamiento para más adelante, se dará inmediata intervención al Fiscal y el defensor de cada parte, quienes podrán hablar solamente una vez, por el tiempo (razonable) que establezca el Presidente.
Si las cuestiones planteadas fuesen varias, todas ellas deberán ser introducidas, tramitadas y resueltas en un solo acto, a menos que el tribunal resuelva hacerlo sucesivamente (o sea, unas primero y otras después) o diferir alguna (incluso para resolverla en la sentencia), según convenga al orden del proceso.
Asistencia y representación del imputado Por respeto a su dignidad personal, se dispone (quizás tardíamente, pues hasta ese momento generalmente ya habrá sido varias veces trasladado y exhibido por pasillos y tribunales, con el estigma de las esposas) que el imputado asistirá a la audiencia libre en su persona (art.
Luego de que los jueces hayan tomado conocimiento de "visu" del acusado y le hayan permitido exponer sobre sus condiciones personales, como el acusado ya conoce la acusación (que le fue leída al comienzo del debate) y las pruebas obrantes en su contra invocadas en su fundamento (incluidas en esa lectura), se autoriza, si él así lo prefiere, que sea alejado de la sala de audiencia: en tal caso será, enviado y custodiado a una sala próxima, y representado por su defensor a todos los efectos.
Postergación del debate por inasistencia La prohibición del juicio en rebeldía es un valor entendido en la legislación procesal penal argentina, que presupone como integrante de la inviolabilidad de la defensa en juicio, el derecho del imputado de intervenir personalmente en el debate de su caso, de "hallarse presente en el proceso" (art.
Destacando el aspecto negativo de esta norma (por lo general, en los casos de delincuencia de "cuello blanco" la impunidad es un negocio rentable para el perseguido, ya que la prescripción de la causa se produce como consecuencia de su no presentación durante un determinado plazo, y que por el simple recurso de no comparecer, conociendo que debe hacerlo, le permite al sospechoso burlar la justicia, con el consiguiente desprestigio que esta conducta le acarrea al sistema judicial que no cuenta con los medios necesarios para evitarla) se ha propuesto repensar la cuestión de la rebeldía y producir una metamorfosis: que deje de ser un problema para el Estado y pase a ser un problema para el rebelde, quien ante la alternativa de un juicio en ausencia, puede optar o no por comparecer, y que, si no lo hace, el juicio se realice sin su presencia,.
se le designe un defensor con amplias facultades, se le permita ingresar al juicio en el estado en que se encuentre si decide presentarse y se le conceda amplios recursos de nulidad (para cuestionar la realización del debate, en caso de haber existido impedimentos para realizarlo o de ausencia involuntaria) y de revisión, en caso de haberse dictado sentencia de condena sin su intervención (Vélez).
Si antes de la fecha de iniciación del debate o durante su transcurso se advirtieren o sobrevinieren motivos serios para presumir que el imputado procurará mediante su incomparecencia o fuga, evitar su normal desarrollo (pues se exige su presencia física) podrá ordenarse su detención.
Declaración e intervenciones del imputado Después de la lectura de la acusación o de resueltas las cuestiones preliminares en el sentido de la prosecución del juicio, se concede al imputado la posibilidad de ejercer su defensa material, o sea, la de declarar (art.
Así, el Presidente le hará conocer que se va a proceder en tal sentido, a la vez que le advertirá que puede declarar o abstenerse de hacerlo sin que su abstención implique una presunción de culpabilidad que pueda hacerse valer en su contra, y que el debate proseguirá aunque no declare, y que igualmente se dictará sentencia.
Negativa a declarar o contradicciones Si, en cambio, el imputado se negare a prestar declaración o incurriere en contradicciones sustanciales (no de simple detalle) con otras declaraciones válidamente recibidas durante la investigación preparatoria (ante los Jueces de Instrucción, de Menores y de Paz o ante el Fiscal de Instrucción), se autoriza que éstas sean incorporadas al debate (en ese momento, o con posterioridad y a pedido de parte) mediante su lectura, pudiendo ser valoradas luego en la sentencia.
Previo a la incorporación se dispone que tales contradicciones se le "hagan notar" al imputado, lo que, según del modo que se lleve a cabo, podrá configurar una forma de reconvención prohibida por ser contraria a la libertad de declarar, o una precisión para que se defienda convenientemente, la que ya estará posiblemente limitada por la advertencia que se le dirige sobre que, si se abstiene de hacerlo, el debate proseguirá de cualquier modo, y por la información que le proporcione su defensor sobre que, en caso de abstención, ingresarán a él las mencionadas declaraciones anteriormente prestadas.
En caso de negativa a declarar del imputado, no podrá formulársele luego, en el curso del debate, pregunta alguna: pero si podrá hacer todas las declaraciones que considere oportunas, del modo y con los límites previstos para el caso de que no se hubiere abstenido.
Esto será posible si con posterioridad a la formulación de la acusación, advirtiera, a base de las pruebas recibidas en la investigación preparatoria, o en la suplementaria, o en el debate, la continuación del delito atribuido (permanencia en la conducta delictiva posterior al inicio del proceso), o circunstancias (objetivas o subjetivas) agravantes, no contenidas en aquélla (art.
gr., el uso de armas en el robo), y las que, añadidas al hecho descrito en la acusación, y sin modificarlo esencialmente, permitan darle un encuadramiento legal diferente ("retipificarlo"), es decir, más grave que el receptado en la acusación (v.
Tal situación obliga, luego de formulada la ampliación, a poner formalmente en conocimiento del imputado, durante el debate, el nuevo aspecto agravante mediante una información (intimación) complementaria, dándole así, oportunidad de ejercer su defensa material con relación a aquél.
Se acuerda asimismo al defensor (y al fiscal) la posibilidad de pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas (que podrán incluso ser llevadas a cabo por la vía de investigación suplementaria), o preparar la acusación o la defensa, derecho del que deberán ser informados debidamente a los fines de que puedan ejercitarlo.
El hecho será "diverso" si se trata de un hecho que mantiene el núcleo fáctico originario, pero mutado en sus circunstancias penalmente relevantes, por agregado, supresión o sustitución de algunos accidentes de lugar, modo o tiempo del acaecer histórico de su comisión, no previstos expresamente en la acusación y que no constituyen simples circunstancias previstas como agravantes o atenuantes del mismo por la ley penal (por ejemplo, manteniéndose el núcleo fáctico -el acceso carnal- se descarta en el debate una circunstancia de aquél -la violencia- pero aparece una nueva -inmadurez sexual de la víctima menor de 14 años-).
No se trata de "otro hecho" al punto de que si fuese objeto de una absolución por el tribunal de juicio, el intento de posterior persecución por aquél (o sea, por el diverso), podría enervarse mediante invocación excepcionante del principio "non bis in ídem".
También atrapa aquella variación que, aun cuando cambie el desarrollo de la acción física atribuida en la acusación o su elemento subjetivo, deja subsistente, por descripción o por implicancia, un tramo de ésta que de por sí solo, o con al añadido de otras circunstancias, resulta configurativo de otro delito (v.
de Catamarca) se ha previsto, para evitar el anticipo de opinión por parte del tribunal, que sea el fiscal -titular de la actividad acusatoria- quien introduzca la hipótesis del hecho diverso y, en caso de discrepancia del tribunal, queda autorizado a formular una acusación alternativa respecto del hecho que considera diverso (Vélez), posibilitando la defensa del acusado por ambas hipótesis delictivas y la decisión de los jueces sobre aquel que finalmente acepte en la sentencia.
Ampliación y reexamen y renovación de la pericia Si en el debate aparecen nuevos puntos a peritar, no propuestos antes, se ordenará, a pedido de parte, la ampliación de la pericia a cargo de los mismos peritos, para que practiquen las operaciones periciales necesarias, en acto continuo y en la misma audiencia (lo que es poco frecuente, y se produce ante casos muy simples, v.
Si las pericias leídas o practicadas en el debate resultaren insuficientes, o dubitativas, o contradictorias, los exámenes y dictámenes producidos serán sometidos a examen (re-examen) y valoración (nueva valoración) por uno o más peritos nuevos.
pero siempre deberá comenzar con la víctima, cuya deposición contiene la tesis acusatoria, sobre cuya confirmación o refutación tratarán, generalmente, los restantes testimonios (y que si actúa también como querellante o actor civil, tiene derecho a participar personalmente, cuanto antes, en el debate).
Con aquel propósito es que se impide la comunicación entre ellos antes de que declaren y luego entre el que ya declaró y el que todavía no lo hizo, debiéndose procurar interceptar cualquier medio que éste tenga para enterarse de lo dicho por aquél, lo que se dificulta cuando se trasmiten las declaraciones por los medios periodísticos, gráficos o televisivos, o no se cuenta con una adecuada sala de testigos que impida escuchar lo que acontece en la sala de audiencias.
Se tratará de un careo, por lo que el Presidente les hará conocer o se les leerá (si existieran constancias en el acta del debate o se hubieran incorporado las declaraciones de la investigación preparatoria) la parte de las declaraciones que se reputen contradictorias.
Testigos imposibilitados Frente a la imposibilidad de asistir a la sala de audiencias (generalmente por serias razones de salud), se libera al testigo de su obligación de comparecer y se permite que todos los sujetos procesales (y auxiliares, v.
En todo caso se labrará un acta que deberá ser leída en el debate para resguardo del principio de publicidad, y de los derechos de las partes que no concurrieron .Esta posibilidad es aplicable para el interrogatorio de niños víctimas o simples testigos menores de edad mediante el procedimiento técnico de la "Cámara Gessell".
Así se desprende de la consagración del derecho del acusado a ser oído (percibido por los sonidos de palabras pronunciadas de viva voz) públicamente por el tribunal que lo juzga, y el de aquél y su defensor a obtener la comparecencia de testigos de cargo y de descargo, peritos, u "otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos" y a interrogarlos en las mismas condiciones (tanto si son de cargo, como de descargo) (arts.
Esto excluye la posibilidad de validar como elemento probatorio los dichos del llamado testigo de identidad protegida y del testigo anónimo, que son, en verdad, testigos que (bajo la presunción empíricamente no demostrada de que serán mas veraces que el testigo cuya identidad nominal y física no se resguarda) figuran en el proceso con un nombre cambiado, que no se les conoce ni el rostro, que declaran durante la investigación preparatoria (cuyo responsable será el único que conocerá su verdadera identidad) en secreto o en anonimato, sin control alguno de la defensa.
La ausencia de normas legales que los acepte en la provincia, y el grado de clandestinidad de estas figuras es insoportable frente a nuestro sistema constitucional (Constitución provincial, nacional y pactos incorporados con su misma jerarquía -art.
Por cierto que es imprescindible establecer un eficaz sistema de protección a testigos, en caso de que peligre su integridad personal: nadie puede ser puesto en la opción de mentir a la justicia o correr el riesgo de no sobrevivir (véase art.
Una forma de protección sería la de interrogar al testigo cuya integridad física (o la de su familia) se cree en riesgo, tan pronto se tenga noticia de su existencia, bajo el régimen de los actos definitivos e irreproductibles (arts.
Incorporación de testimonios por lectura La posibilidad de prescindir de la presencia del testigo en el debate, e incorporar por su lectura declaraciones prestadas fuera de éste, generalmente en la investigación preparatoria, por el juez de instrucción o el fiscal, o ayudantes fiscales (una exageración -según el caso- Cafferata Nores) se encuentra excepcionalmente autorizada (art.
Lo cierto es que se admiten excepciones a la oralidad en materia de testimonios, restringiendo así el derecho del acusado y el de su defensor de obtener la comparecencia al juicio de testigos de cargo y de descargo, peritos, u "otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos", e interrogarlos en las mismas condiciones (tanto si son de cargo, como de descargo) (arts.
Se admiten los siguientes casos: 1) Lecturas complementarias: Las aludidas declaraciones testificales podrán ser leídas si hubiere contradicciones totales o parciales entre ellas y las prestadas en el debate, o fuere necesario ayudar la memoria del testigo, por olvido o reticencia.
El derecho de las partes a contar con la presencia del testigo en el debate es tan disponible como el de participar o no en un testimonio recibido por la vía de los actos definitivos e irreproductibles: en ambos casos la declaración será leída, aun cuando no haya participado ningún defensor.
Cuando habiéndose tomado todos los recaudos no se hubiese logrado la concurrencia del testigo cuya citación se ordenó, o cuando el testigo hubiera fallecido, estuviera ausente del país, se ignorase su residencia o se hallare imposibilitado por cualquier causa para declarar (no se trata a cualquier imposibilidad, sino de alguna de origen físico o psíquico).
No existen mayores objeciones a la incorporación por la lectura de un testimonio prestado fuera del debate, si tal testimonio fue realizado con "contradicción anticipada" conforme el régimen de los actos definitivos e irreproductibles, o de la investigación suplementaria (art.
Pero la discusión se plantea cuando el testimonio que se incorpora no contó con la efectiva posibilidad de una "contradicción anticipada", sea porque la imposibilidad de comparecencia personal del testigo pudo ser prevista por los órganos estatales (por aviso- v.
Se sostiene que los acuerdos entre partes que autorizan la incorporación por su lectura de ciertos testimonios, se explican porque tal consenso neutraliza la afectación al principio de comunidad de la prueba e implica una renuncia al derecho de contraexaminar, y que la conformidad del Tribunal, se entiende sólo como un resabio del anterior sistema (Vélez).
De todos modos, en la práctica diaria, son excepcionales los casos en los que un tribunal niega un acuerdo de este tipo, máxime que se trata de un negocio procesal que permite acelerar el trámite, con consenso de las partes intervinientes (Montero).
Elementos de convicción Se prevé imperativamente que en el curso de las declaraciones de imputados, otras partes privadas, testigos o peritos, se les exhiban (objetos o imágenes de las que tratan en sus deposiciones) o se les hagan escuchar (si se trata de sonidos, v.
Forma de los interrogatorios Con la adopción del nuevo modelo de juicio, en donde la responsabilidad probatoria se establece en cabeza del Fiscal y de las partes privadas (salvo el imputado, por cierto, que probará sólo si así lo decide), y el tribunal es privado de atribuciones autónomas de investigación, el interrogatorio que el artículo 396 disciplina adquiere un nuevo perfil: de allí que haya un límite especial a las preguntas del tribunal;
gr., efectuar las preguntas que dejo de hacer el Fiscal), porque entonces estarían desarrollando su tarea, consistente en probar la acusación, convirtiéndose así en una parte, lo cual compromete la neutralidad que deben observar y afecta el principio de igualdad, puesto que en lugar de un órgano requirente, habrá dos.
No es necesario que la prueba nueva "surja" (o sea, aparezca recién) en el debate: basta que durante su desarrollo se haga indispensable o manifiestamente útil procurar su recepción, por su pertinencia y potencial aptitud conviccional para esclarecer por sí sola o junto a otras, "la verdad sobre los extremos de la imputación delictiva" (y cuya real aptitud para lograrlo sólo se podrá verificar luego de su producción).
La exigencia de que el fiscal o las partes requieran la incorporación de la nueva prueba procura evitar que el tribunal sea corresponsable de la "destrucción" del estado de inocencia, pues las pruebas nuevas pueden ser o resultar (y generalmente lo son) de cargo, y por tanto útiles para probar la culpabilidad del acusado, con riesgo para la imparcialidad del órgano jurisdiccional.
Sin embargo, hay quienes señalan (Vélez) que, sin mayor compromiso para su neutralidad, se podrá autorizarlo, dentro de límites estrictos, a ordenar de oficio actos que tengan como único fin la mejor valoración, mediante su control, de elementos probatorios ya incorporados (como serían un careo o una reconstrucción del hecho), la apreciación personal (no a través de actas o documentos) de personas, lugares o cosas relacionadas con los hechos del proceso (inspección judicial, que ya se autoriza expresamente), o la ampliación de pruebas ofrecidas y ya recibidas (nuevas preguntas al testigo, lo que también ya se autoriza expresamente).
Pero como se trata de leer registros sobre elementos de convicción que no fueron recibidos por los jueces del debate, y en la mayoría de los casos a espaldas de los defensores y de las partes, existe un serio compromiso de la inmediación y el contradictorio, que debe determinar una interpretación sumamente restrictiva sobre los alcances de la autorización de lectura, y una muy rigurosa valoración de su eficacia conviccional.
Se trata de lecturas de pruebas documentales públicas, emanadas de la autoridad judicial, aunque no se trate de jueces penales, labradas por los funcionarios de acuerdo con lo dispuesto por la ley procesal competente, en cualquier tipo de proceso desarrollado en sede jurisdiccional (no, por ejemplo, administrativa).
Hay quien cree que también puede incorporase el acta de un debate anterior que debió comenzarse de nuevo por transcurso del tiempo, y que contiene una declaración autoincriminatoria realizada ante la presencia del defensor, si en el nuevo debate se abstiene (Montero) Discusión final Concluida la recepción de las pruebas, el Presidente abrirá la "discusión " (art.
Este es un momento imprescindible para la vigencia efectiva del principio del contradictorio, que tiene como base la plena igualdad de las partes (incluso las civiles) en orden a sus atribuciones procesales, entre las que se encuentran, no sólo las de afirmar y de refutar, las de ofrecer pruebas en apoyo de sus posiciones e intereses y controlar su ingreso, sino también la de argumentar públicamente ante los jueces que las recibieron sobre su eficacia conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos incriminadores (penal o civilmente) contenidos en la acusación, o los exculpatorios (penal o civilmente) afirmados por la defensa, y las consecuencias jurídico penales (y civiles, en su caso) de todos ellos.
Cada uno de los intervinientes procurará demostrar, valorándolas, que las pruebas recibidas en el debate acuerdan suficiente fundamento a la pretensión que han ejercido, o la falta de fundamento de las pretensiones contrarias, según sean sus respectivas posiciones.
Esta imposición atiende más a garantizar el conocimiento público de ellos, propio de la publicidad popular que debe tener el juicio, que a la finalidad de lograr una mejor sistematización de la exposición o una mayor comprensión de los argumentos (o facilitar un más potente impacto de éstos sobre la convicción del tribunal).
Si bien no se autoriza que el tribunal pueda preestablecer, antes de que se realice, el tiempo de duración de cada alegato, sí se establece que en caso "de manifiesto abuso de la palabra, el Presidente llamará la atención al orador, y si éste persistiera, podrá limitar prudencialmente el tiempo del alegato, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos en examen, las pruebas recibidas y las cuestiones a resolver".
El Fiscal El alegato del Fiscal procurará, por lo general, evidenciar que la acusación que dio base al juicio ha sido plenamente acreditada, pues las pruebas que a tal fin ha ofrecido y se han recibido en el debate, permiten que el tribunal adquiera el grado de certeza sobre la culpabilidad del acusado, que se exige para el dictado de una sentencia de condena.
410) (SCJN, caso Marcilese), hay quienes sostienen que ello afecta el ejercicio del derecho de defensa (pues el defensor se verá obligado a alegar ad-eventum sobre todas las posibles calificaciones legales que podrían acarrear diferentes clases o escalas de penas, o a argumentar sobre la individualización de una sanción no pedida por el fiscal) El querellante Al querellante deben acordársele las mismas atribuciones que al Fiscal (que ejercerá con total independencia de éste) en orden a la formulación de su alegato y conclusiones: será el modo de garantizarle, en este momento, mediante sus "instancias y conclusiones", el ejercicio del derecho que se le reconoce a actuar en el proceso "para acreditar el hecho delictuoso y la responsabilidad penal del imputado".
Podrá a veces ajustarse al orden del examen de las cuestiones que elijan los acusadores, para refutar puntualmente cada uno de sus razonamientos y conclusiones de cargo, y otras veces podrá no hacerlo, optando por plantear su disertación en un orden diferente que crea más conveniente.
Si bien se ha aconsejado que la alocución del defensor sea breve (Vélez Mariconde), siempre tendrá el límite mínimo y máximo que impondrán en cada caso "la naturaleza de los hechos en examen, las pruebas recibidas y las cuestiones a resolver".
En concreto, este momento podrá ser aprovechado por la defensa para cuestionar, si encontrare motivos para ello, la validez de todo el proceso o cualquier tramo de él, por razones constitucionales o simplemente procesales (de las que deberá haber protestado oportunamente).
y, por cierto, tendrá la posibilidad de discutir el tipo y cantidad de pena requerida por los acusadores y los argumentos fácticos y jurídicos esgrimidos por estos para su individualización, proponiendo la consideración de atenuantes no mencionados por los acusadores.
Si bien lo precedentemente expuesto es lo que ocurre en la generalidad de los casos, es también posible que el defensor acepte los hechos de la acusación como probados, y discuta sólo la calificación legal o la pena solicitada, proponiendo alternativas más benignas.
gr., concurrencia de una causa de justificación) previamente invocadas, o la absolución de su cliente, o, incluso, de modo subsidiario, el encuadramiento de su conducta en una figura menos grave que la impulsada por los acusadores o una pena más leve.
Pero la cuestión de la "división de tareas" no siempre será sencilla de realizar, por lo que habrá que tolerar ciertas superposiciones argumentales: pero frente a un exceso de ellas, el presidente podrá señalar las repeticiones e incluso impedirlas por considerarlas derivaciones impertinentes, sin coartar por esto el ejercicio de la acusación y la libertad de la defensa.
Esta posibilidad es una consecuencia natural del orden para la formulación de los alegatos que el artículo impone, ya que el mismo hace posible que en uno posterior, se introduzcan argumentos que en los anteriores no fueron tratados, tanto en descargo de la imputación (v.
Si bien es posible que su actividad presencial y oral sea suplida por un "memorial escrito", este instrumento deberá reunir todos aquellos requisitos: los de la demanda propiamente dicha, y la indicación y valoración de las pruebas en las que funda su pretensión resarcitoria, la responsabilidad del tercero y la existencia del seguro de responsabilidad extracontractual.
su vez, el tercero civilmente demandado observará lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil para la contestación de la demanda, lo que permitirá (por imperio de esta norma civil) acordarle a su silencio total o parcial, valor de aceptación de los hechos fundantes de la pretensión resarcitoria y de su obligación de responder civilmente por el hecho del imputado.
Última palabra Finalizados los alegatos, el tribunal concederá la "última palabra" al acusado, lo que por lo general funciona como una simple formalidad, como un inútil ademán elegante de la ley, desprovisto de cualquier incidencia real sobre la defensa material del imputado, sobre todo cuando los tribunales reducen la pregunta a si tiene "algo más que agregar" o quiere decir "algo que no haya dicho durante el juicio" (que no es lo mismo, por cierto, que preguntarle si "tiene algo que manifestar").
por eso se exige que en ella conste el nombre y apellido de los jueces, jurados, fiscales querellante particular, de las otras partes (actor civil, tercero civilmente demandado, asegurador citado en garantía), defensores, y mandatarios, testigos, peritos e intérpretes (respecto de estos tres últimos, con mención del juramento que prestaren).
También dejará constancia de las circunstancias de lugar y tiempo (fecha de la audiencia, o de cada una de ellas si fueran varias, con mención de la hora en que comenzó y terminó), de la iniciación, desarrollo (cuartos intermedios, suspensiones, etc.) y conclusión del debate.
Respecto de los elementos de prueba recibidos, tanto con la intervención personal de los órganos de prueba, como los que se incorporen por su lectura, el acta deberá enunciar su producción o incorporación en el debate, precisando los datos necesarios para su identificación y validez mínimos (v.
404), a petición de parte o cuando la Cámara lo estimare conveniente, y con el solo propósito de evitar que a las "palabras se las lleve el viento" se autoriza al Secretario que resuma al final de cada declaración o dictamen la parte sustancial que deba tenerse en cuenta.
Por cierto que la video-grabación, la grabación magnetofónica de la audiencia del debate o versión taquigráfica de la misma, no son meras herramientas o medios auxiliares para uso exclusivo del tribunal, como lo son los apuntes o anotaciones que puedan hacer los integrantes del tribunal para ayudar su memoria: son parte del acta del debate.
Estas registraciones permitirán la efectividad del derecho a impugnar en casación por motivación falsa, bajo la vía de incidente de redargución de falsedad de la sentencia, por discordancia entre las afirmaciones de la misma y lo ocurrido en el debate, en cuanto a la producción y contenido de determinadas pruebas, de conformidad a lo estatuido por el Código Civil en sus arts.
LA SENTENCIA Concepto La sentencia es el acto de voluntad razonado del tribunal de juicio, emitido luego del debate oral y público, que habiendo asegurado la defensa material del acusado, recibido las pruebas ofrecidas con la presencia continua de las partes, sus defensores y el fiscal, y escuchado los alegatos de estos últimos, resuelve imparcial, fundadamente y en forma definitiva, sobre el fundamento de la acusación y las demás cuestiones que hayan sido objeto del juicio, condenando, o absolviendo al acusado.
Ella deberá decidir objetivamente y en forma argumentada acerca de la regularidad y fundamento de aquélla (la acusación) y su posible negación (total o parcial, descargo, aclaraciones, o circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad penal) planteadas por el acusado.
Pero sólo la admitirá como verdadera, y por ende la sentencia será de condena, cuando pueda inducir la culpabilidad del acusado de concordantes pruebas de cargo aportadas al debate por los órganos de persecución penal (en el marco de objetividad en el que deben cumplir sus funciones) o por el querellante particular, y que por no haber sido enervadas por las de descargo eventualmente ofrecidas por el imputado y su defensor, llevan a los jueces que la dictan a la convicción sobre que la acusación es verdadera, luego de considerar y dar respuesta a las argumentaciones de todos ellos sobre su fuerza conviccional.
Con este fin, cerrado que fuera el debate, los integrantes del tribunal pasarán de inmediato a deliberar, en secreto, a un lugar contiguo a la sala de audiencias, debiendo hacerlo sin interrupciones hasta tener redactada la sentencia (art.
La deliberación no puede suspenderse ni interrumpirse, salvo causas de fuerza mayor (es una de ellas que alguno de los Jueces o Jurados se enfermare hasta el punto de que no pueda seguir actuando), caso en que la suspensión no podrá exceder los quince días;
No se admite solución de continuidad alguna entre el último acto del debate, la deliberación y el dictado de la sentencia, procurando evitar que el tiempo que pudiera de otro modo correr entre la recepción de las pruebas, los alegatos de las partes y la deliberación de los jueces, favorezca en éstos algún olvido, desdibuje impresiones, circunstancias captadas o esfume el recuerdo de elementos de convicción o argumentaciones sobre aspectos fácticos o jurídicos planteados por el fiscal y las demás partes sobre ellos.
El secreto se establece para garantizar (sustrayéndola de los límites obvios que impondría la publicidad) la más libre expresión de las ideas, impresiones, argumentos, diálogos y comentarios de los jueces, sobre el sentido, incluso disidente, de sus votos sobre las cuestiones que se planteen y la decisión final que propugnen;
Pueden ser cuestiones relacionadas con la validez del procedimiento (en general, o de algunos de sus actos esenciales en particular), con la legalidad de los elementos probatorios incorporados al debate, con la omisión de producción de prueba necesaria o de su incorporación al debate, también con cargos o defensas propias del derecho de fondo (v.
Auto-planteamiento de dichas cuestiones La mecánica legal de la deliberación exige que el tribunal de sentencia se autointerrogue sobre la existencia del hecho acusado, la participación del imputado, la calificación legal y la sanción que correspondiera, y -correlativamente, frente a cada pregunta- responda motivadamente, en lo fáctico y en lo jurídico, cada una de esas "cuestiones", por sí o por no, mediante el voto, al menos, de la mayoría de sus integrantes.
Cada respuesta positiva configurará una conclusión sobre la cuestión planteada, lo que dará paso al siguiente interrogante (de los precedentemente reseñados), hasta responder a todos: allí quedará elaborada la sentencia que, como consecuencia de estas operaciones intelectuales, resolverá condenar o absolver, imponiendo la pena (o, en su caso, la medida de seguridad que corresponda), con invocación expresa de la ley aplicada.
Si se hubiere ejercido la acción resarcitoria, el tribunal deberá también interrogarse y responder (para decidir) si corresponde o no hacer lugar a la demanda y, en caso afirmativo, sobre la existencia y extensión del daño cuya reparación se reclama y la forma en que ésta será atendida, la responsabilidad del tercero civilmente demandado que hubiese intervenido, y la extensión de los efectos civiles del fallo al asegurador que hubiera sido citado en garantía.
Reglas En la deliberación se deben respetar ciertas reglas referidas a las pruebas sobre la que ésta debe versar, previéndose el sistema a que debe ajustarse su valoración y los efectos de la duda sobre cuestiones de hecho relacionadas con la imputación delictiva.
Fuente probatoria La deliberación de la sentencia sólo puede basarse sobre los elementos de convicción recibidos por los mismos jueces que deban dictarla, durante el debate en presencia continua del fiscal, del imputado y de las otras partes, con control de las respectivas defensas y a la luz pública.
Tales pruebas son las únicas capaces de dar sustento a la sentencia, con la sola excepción de algunas recibidas durante la investigación preparatoria o suplementaria con resguardo del contradictorio (actos definitivos e irreproductibles) o sin él, pero utilizables sólo por razones de emergencia no previsibles (declaración del testigo que fallece antes del juicio) que deben ser incorporadas igualmente al debate por su lectura.
Valoración de la prueba Esta prueba será valorada según el método de la sana crítica racional, que tiene una doble función en esta oportunidad: por un lado, imponer a los tribunales un criterio "límite" para asignar eficacia conviccional a los elementos de juicio que fundarán la sentencia, proporcionando a la vez una guía para la construcción de su motivación;
La sana crítica racional establece la libertad de convencimiento de los jueces, pero exige a éstos que las conclusiones a que lleguen sean el fruto razonado de las pruebas en que se las apoye (y puedan mostrarse y explicarse como tal).
Duda sobre cuestiones de hecho Se establece expresamente que si en la deliberación se plantearan dudas sobre cuestiones de hecho se estará a lo más favorable al imputado, lo que nos ha permitido ya señalar que para poder dictar una sentencia de condena, se requiere que el tribunal logre obtener de la prueba reunida en el juicio, la convicción (certeza) de la culpabilidad del acusado, más allá de toda duda razonable: tal convicción sólo podrá (y deberá) ser inducida de datos probatorios objetivos, nunca deducida de presunciones que se pretendan inferir de la negativa expresa del imputado a colaborar con el proceso, ni de su silencio, ni de explicaciones insuficientes o mentirosas, o de otras situaciones similares.
Aquella creencia será apta para condenar cuando se asiente en pruebas de cargo recibidas en el debate, que por indicarla indefectiblemente, permitan explicarla racionalmente, con argumentos que sean comprensible por las partes y la sociedad y contrastables en su posible acierto o error.
Y si bien es posible (en realidad es lo más frecuente) que la verdad sobre la culpa sea aprehendida por los jueces mediante su intuición, se exige en todo caso que logren explicar, argumentando sobre las pruebas aportadas por las partes, cómo llegaron a ella a través de la razón.
Para condenar, entonces, será necesario que la acusación haya sido confirmada por un conjunto de pruebas de cargo concordantes con ella, no desvirtuada por ninguna prueba de descargo, y que, además, descarten la posibilidad de alguna conclusión diferente.
De todo lo expuesto se sigue que en caso de incertidumbre, el acusado deberá ser absuelto, pues en el momento del dictado de la sentencia impera en su máxima expresión el principio in dubio pro reo (máxima que es, en realidad, la "otra cara" del principio de inocencia, art.
18, CN), atrapando a la totalidad de las hipótesis posibles de duda, entendidas como estados intelectuales excluyentes de certeza (no sólo la duda en sentido estricto, sino también a la probabilidad sobre la responsabilidad penal del acusado).
Se referirá especialmente a la materialidad del delito, a sus circunstancias jurídicamente relevantes, a la participación culpable del imputado y a la existencia de causas de justificación, inculpabilidad, inimputabilidad o excusas absolutorias que pudieran haberse planteado.
407), cuando en el transcurso de aquélla encuentre "absolutamente necesario" la ampliación de las pruebas producidas (pertinentes y especialmente útiles, por cierto), buscando lograr nuevos o mejores datos de ellas que lleven al agotamiento o por lo menos a un mayor o mejor conocimiento de su posible contenido o eficacia conviccional;
Luego de que la labor de ampliación probatoria concluya, deberá procederse nuevamente a escuchar los alegatos del Fiscal y las demás partes: la discusión, en tal caso, quedará limitada "al examen de los nuevos elementos" que la ampliación haya arrojado.
El hecho fijado en la sentencia como acreditado en el debate siempre deberá ser idéntico en sus aspectos esenciales con el fijado en la acusación (originaria o su ampliación), pero podrá ser completado con detalles y circunstancias obtenidas durante el debate siempre que no lo cambien en su esencia.
Motivación La sentencia deberá contener el voto de los jueces y jurados sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición concisa de los motivos de hecho y de derecho en que se basen, sin perjuicio de que adhieran específicamente a las consideraciones y conclusiones formuladas por el magistrado que votare en primer término.
Para ambos propósitos se deberán considerar (y aun contestar) las razones y alegaciones que conforman el objeto del juicio, formuladas por el fiscal y las partes privadas, consignándose en forma concisa los motivos de hecho y de derecho en que se basen los votos de cada uno de los jueces sobre las cuestiones planteadas en la deliberación.
("en todos los juicios la resolución es motivada") y concebida como un requisito esencial para su validez, no sólo en garantía de la defensa de las partes frente al posible arbitrio judicial, sino también como derivación de un sistema político que, fundado en la publicidad de los actos de gobierno y la responsabilidad de los funcionarios que los cumplen, exige que se puedan conocer las razones de las decisiones de éstos (idea de "transparencia"), lo que supone que aquéllas sean comprensibles.
Esto dará también satisfacción a una creciente exigencia social respecto de quienes ejercen funciones públicas, para que expliquen la racionalidad (o sea, que demuestren la no arbitrariedad) de las decisiones que adopten en cumplimiento de su rol, lo que implica especialmente a las resoluciones judiciales que imponen (o evitan la imposición de) una pena.
La motivación contribuirá así a posibilitar el control popular sobre actos de gobierno, que no parece quedar satisfecho con que se haga conocer la existencia del acto, sino que exige, además, que se conozcan las razones (los por qué) que determinaron su dictado.
Fines La exigencia de motivación procura que la sentencia no resulte un puro acto de voluntad o fruto de meras impresiones de los jueces, sino que sea consecuencia de la consideración racional de las pruebas, exteriorizada como una explicación sobre las razones por las que se concluyó y decidió de esa manera (y no de otra), explicación que deberá ser primero comprensible para poder luego ser o no compartible por cualquier tercera persona, también mediante el uso de su razón (v.
gr., testimonios), estos aspectos (aceptados por la teoría de la comunicación) no son controlables intersubjetivamente, ya que pueden ser percibidos de manera diferente por distintos individuos racionales y su relevancia no puede ser establecida objetivamente.
De allí que la motivación de la sentencia deba expresar el modo en que ellos se perciben, y por qué razones estos aspectos los llevan a concluir de una u otra manera, pues si los aspectos no verbales se dejan escondidos en la intimidad de los jueces que la dictan, sin que éstos expliquen de qué modo los pudieron percibir, y además no dan los motivos de las conclusiones que ellos fundan o refuerzan, se introducirá un factor de decisión arbitrario que escapará al control de logicidad del razonamiento (es lo que hoy se denomina "motivación de la interpretación de la percepción" del elemento de prueba que realiza la sentencia).
Dicho control presupone que en la motivación se precise el contenido sustancial de la prueba, enunciando, describiendo o reproduciendo concretamente el dato probatorio, pues sólo así será posible verificar si la conclusión a que se llega, deriva racionalmente (o no) de eso dato probatorio invocado.
gr., que los hechos ocurrieron como los da por ocurridos), y esos datos se reservan en el fuero íntimo de los jueces, el no verbalizarlos (o mejor dicho, el no escribirlos en la motivación) impide, primero, verificar si existen o no existen como tales (es decir, si son "ontológicamente" pruebas, o sea, datos externos idóneos para provocar conocimiento y no meras opiniones o prejuicios) y luego (si existieran) impide controlar si por su concreto contenido conviccional, son lógica, psicológica y experimentalmente aptos para fundar esa conclusión.
Esta exigencia cobra especial relevancia tratándose de sentencias condenatorias, que como exigen certeza apodíctica sobre la participación culpable del condenado, requieren que la prueba en la que basen las conclusiones a que se arriben en tal sentido, sólo puedan dar fundamento a esas conclusiones y no a otras;
Por cierto que el hecho que el pronunciamiento sea absolutorio, no exime al tribunal de juicio del deber de fundar del mismo modo su decisión: el Código no hace distinción alguna entre sentencia condenatoria y sentencia absolutoria, y se autorizan recursos contra esta última, incluso por vicios en su motivación.
También deberán consignarse -mediante descripciones mínimas para revelar su contenido- las pruebas recibidas que no se utilicen (o se descarten) en la fundamentación, porque sólo de este modo se podrá verificar si su inclusión hipotética en esa fundamentación, pudo haber impedido llegar a la conclusión fáctica a la que la sentencia arribó o hubiera determinado una conclusión distinta (prueba dirimente).
Consideración razonada La motivación exige, además, la consideración razonada, conforme a la sana crítica racional de los elementos probatorios que sirven de base a las conclusiones a las que el juez arriba, con el fin de demostrar tanto que tienen entidad como tales (que son "ontológicamente" pruebas), como también suficiente contundencia conviccional para basarlas (o que por carece de esa contundencia, no permiten basar conclusiones certeras).
A tal fin, el tribunal deberá justificar, explicándolas, las razones por las cuales otorga a cada prueba un determinado valor en forma individual, y luego en el contexto de una apreciación conjunta y armónica con el resto del material probatorio.
La mera (aunque necesaria, como se vio precedentemente) enunciación o descripción de los mismos no satisface este requisito, porque no proporcionará los elementos de juicio necesarios para verificar si el mecanismo de discernimiento utilizado por el juez para arribar a determinada conclusión ha sido cumplido respetando las reglas que rigen la corrección del pensamiento humano.
La única posibilidad de remisión prevista es la de los jueces del juicio que pueden fundamentar la sentencia mediante la adhesión a las "consideraciones y conclusiones formuladas por el magistrado que votare en primer término", que consulta razones de distribución de trabajo y ahorro de energía jurisdiccional, y que no puede ser interpretado extensivamente ni aplicado analógicamente a la posible remisión de los jueces a la fundamentación del alegato que realiza el Ministerio Fiscal en el debate, pues lo prohíbe el art.
La motivación jurídica La fundamentación debe abarcar también las cuestiones jurídicas que fueron objeto del juicio: el encuadramiento jurídico de los hechos (cuya determinación previa es su presupuesto), la elección de la calidad y cantidad de la pena que se imponga, los beneficios que se acuerden (condena condicional) y, si se hubiere intentado la acción civil, la existencia y extensión del daño ocasionado por el delito, todo con cita de las disposiciones legales aplicables.
Se autoriza que la sentencia dé al hecho una calificación jurídica diferente a la recaída en la acusación (originaria o ampliada) o a la fijada por el fiscal en su alegato final, aunque sea más grave y signifique la posibilidad de mayor pena (art.
Sin embargo se ha propuesto que, en el momento que pueda avizorarse un agravamiento del encuadramiento legal, sin alteración de los hechos, esta posibilidad sea puesta en conocimiento del imputado y su defensor, mediante un procedimiento similar al de la ampliación de la acusación (Maier);
es que, exigir al defensor que alegue ad eventum sobre todas las posibles calificaciones legales imaginables que podrían acarrear diferentes clases o escalas de penas, o que argumente, por si acaso, también sobre la individualización de una sanción dentro de una escala diferente a la requerida por el fiscal, no configura un modo serio y razonable de garantizar un ejercicio eficaz del derecho de defensa en juicio (Cafferata Nores).
Sin embargo se señala que cuando el defensor alega y circunscribe su defensa a un encuadramiento jurídico dado, debe descartar todo otro encuadramiento con sus razones las que, desde luego, pueden o no ser admitidas por el tribunal al resolver, máxime cuando en el proceso penal rige en plenitud el principio "iuria curia novit", y éste integra la potestad decisoria, que se manifiesta en la sentencia.
La crítica no es, por cierto, ligera, pero no repara en la circunstancia de que la deliberación es una "obra" colectiva, en la que interactúan con sus propias potencialidades todas las personas que en ella participan, facilitándose además a los jurados la adhesión al voto de cualquiera de los jueces (art.
Desde luego que en el modelo adoptado, la deliberación de la sentencia adquirirá un nuevo perfil, pues en este acto, ambas clases de jueces (técnicos y legos) colaboran y se deben prestar mutuamente aquellas facultades que a los otros les faltan;
Se ha advertido también que esto exigirá a los jueces técnicos una responsabilidad adicional, cual es la de hacer comprender a los legos el valor de lo jurídico, especialmente de las reglas procesales, su sentido y función, y los límites en la valoración de la prueba.
Y el jurista que esté seguro de sus convicciones deberá encontrar la vía para solucionar los prejuicios sentimentales que puedan tener los jueces legos y convencerlos del valor y la necesidad de los resultados jurídicos.
La individualización de la pena El Código Penal Argentino ha optado por un sistema de penas elásticas, o relativamente indeterminadas, fijando un mínimo y un máximo, permitiendo al tribunal un punto dentro de la escala como pena en concreto: esta tarea se debe realizar al dictarse la sentencia de condena.
La individualización de la pena es quizás la responsabilidad más ardua y la que más dificultades y dudas plantea a los jueces, porque en realidad no se trata de cuantificar la cantidad de bienes jurídicos de los que hay que privar al penado, sino de establecer cuál será el tratamiento resocializador al que debe sometérselo, a la vez que la medida de la privación de libertad que deberá soportar (Vélez).
Se ha señalado que este es el campo mas arbitrario en el ámbito de la practica tribunalicia y por consiguiente, fuente tremenda de inseguridad jurídica: hay períodos "duros" y "blandos", tribunales y jueces "duros" y "blandos".
Además se critica que "en la cuantificación de las penas, las consideraciones teóricas no juegan ningún papel importante, partiéndose frecuentemente en la práctica, de valoraciones generales, que en muy amplia medida, dependen de consideraciones morales" (Zaffaroni).
A todo esto se suma que la motivación de la llamada individualización de la pena, es un aspecto que no ha merecido el mismo énfasis que el vinculado a la participación culpable del acusado, a pesar que las leyes requieren idéntico tratamiento para ambos: la exclusión del arbitrio a través de la explicación razonada de los "por qué".
Pero la sola remisión formal a las circunstancias allí previstas, no satisface la exigencia de fundamentación de la pena, pues esa tarea requiere que el Tribunal de sentencia señale en qué medida las pautas convenidas en aquellas normas trascienden al juicio sobre la mayor o menor peligrosidad del condenado y, en definitiva, incidirán en la medida de la pena.
La sentencia debe dar las razones por las que elige un tipo de pena (cuando existen alternativas) o establece una cierta medida de sanción, dentro de los topes mininos y máximos de la escala del delito.
Como esto significa una excepción a la efectivización de la sanción penal, se impone, bajo pena de nulidad, que la suspensión se funde en las circunstancias previstas en la norma (o en otras), que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad (art.
La parte dispositiva: absolución, condena, acción civil La sentencia debe culminar con una decisión concreta sobre la acusación y la acción civil que pudiera haber intentado (la que no siempre correrá la misma suerte que la cuestión penal).
si la acción civil hubiere sido ejercida, dispondrá, con arreglo a lo reclamado, la restitución del objeto material del delito, la indemnización del daño causado y la forma en que deberán ser atendidas las respectivas obligaciones.
Por lo general (y a pesar de que se prevé como un procedimiento excepcional para el caso de que la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora hicieran necesario diferir la redacción de la sentencia) en dicha oportunidad se podrá leer tan sólo su parte dispositiva, fijándose audiencia posterior para la lectura integral (en realidad, lo que interesará conocer en esa nueva audiencia son sus fundamentos).
La lectura integral (sea que se produzca inmediatamente después de la deliberación o en la audiencia posterior fijada a tal efecto) valdrá siempre como notificación para los que hubieran intervenido en el debate, aunque no comparezcan al acto (siempre que hubieran sido citados efectivamente);
Congruencia entre acusación y sentencia: alcances El principio de congruencia globalmente considerado, se expresa como la necesaria identidad entre el hecho delictivo sobre el que se dicta la sentencia, con el contenido en la acusación (tanto en la originaria, como en su eventual ampliación), con el intimado al imputado al recibírsele declaración, y con el expresado en la requisitoria fiscal de instrucción (si existiere).
Su manifestación final supone que el factum contenido en el documento acusatorio sea trasladado, sin alteración de sus aspectos esenciales, a la sentencia, exigencia que se justifica por la circunstancia de que el hecho que se atribuye al encartado marca el límite de la jurisdicción del tribunal de juicio (debe fallar sobre ese hecho y no sobre otro), y también porque la sentencia debe fundarse en el contradictorio, el cual desaparece si se condena por un hecho respecto del que el imputado no pudo refutar ni "contra-probar", por no haber sido oportunamente informado sobre él (sería como una "alevosía procesal").
gr., la inclusión de una circunstancia agravante), sólo aparejarán tal sanción, cuando no hayan sido oportunamente incorporadas al juicio por medio de la ampliación de la acusación, o no se haya garantizado la defensa respecto de esa ampliación.
Respetándose estos requisitos, se autoriza a que en la sentencia el Tribunal pueda dar al hecho contenido en la acusación una calificación jurídica distinta, aunque deba aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que el delito no sea de competencia de un tribunal superior (art.
pesar de ello la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuso reiteradamente anular condenas dictadas no obstante el pedido de absolución formulado por el fiscal, por considerarlas violatorias de las formas sustanciales del juicio "en la medida que se ha dictado sentencia condenatoria sin que mediare acusación" (CSJN, caso "Tarifeño" entre otros).
En orden a esta discusión se ha dicho que "sea que aceptemos que el sentido constitucional de la acusación es el de fijar la condición de tercero del tribunal, para garantizar su imparcialidad, o bien que pensemos que su finalidad constitucional es la de asegurar la defensa del acusado (que sólo sabiendo de qué se lo acusa podrá defenderse), y limitar en lo fáctico la órbita jurisdiccional del tribunal de juicio (que no podrá así condenar por un hecho distinto al contenido en la acusación), lo cierto es que el requerimiento fiscal de elevación a juicio, formulado de acuerdo con las exigencias que disciplinan los códigos, no parece manifiestamente insuficiente para satisfacer cualquiera de esas finalidades, o ambas a la vez" (Cafferata Nores).
Se ha dicho así que un código podría establecer válidamente que si el fiscal del juicio pide la absolución del imputado, el tribunal no podrá condenarlo (ni aplicarle una pena más grave que la pedida por aquél), sin que ello importe acordarle un poder de disposición sobre la pretensión punitiva (que sería violatorio del art.
Alcances del método acusatorio Así lo pensamos, porque en realidad sólo se tratará de resolver sobre la amplitud de los alcances del método acusatorio (nemo iudex sine actore), y pareciera que no hay muchos argumentos para negar la posibilidad de que una ley procesal decida extender esa solución también al caso del pedido de absolución del fiscal del juicio.
si puede impedir una posible condena de un tribunal de alzada, al no recurrir la sentencia absolutoria dictada después del juicio, o al desistir del recurso contra ella, ¿por qué no podrá establecerse que pueda impedir, con su pedido de absolución, que el tribunal de juicio condene al imputado?
Sobre todo si se toma en cuenta que en nuestro sistema procesal los fiscales tienen que ser objetivos, pues deben procurar la verdad y ajustarse a las pruebas sobre ella en sus requerimientos o conclusiones, ya sea que resulte contraria o favorable al imputado.
Estado actual de la discusión La fuerte discusión que se planteó cuando la Corte Suprema dijo que el tribunal, frente al pedido de absolución fiscal, no podía condenar al imputado, ha quedado relegada a un plano puramente especulativo pues ella misma la dejó, recientemente, sin efecto (CSJN, caso "Marcilese").
Sólo así se podrá controlar si el fallo decide sobre todas las cuestiones postuladas por la acusación o refutadas por la defensa, la congruencia o correlación fáctica entre ambas (acusación y sentencia), el ámbito de la cosa juzgada y el alcance del principio non bis in ídem.
gr., el mismo hecho es afirmado y negado, simultáneamente en distintas partes de la misma resolución), y debe considerarse incluida la fundamentación incompleta (valoración de una prueba aislándola del conjunto probatorio esencial, sin referencia a sus posibles contrapruebas).
La llamada insuficiencia de la fundamentación no es admitida por los tribunales de casación como causal de nulidad porque se sostiene que aquélla se relaciona con la fuerza de convicción de la prueba y no con la corrección del razonamiento Dirimencia de la prueba Un estándar legal de imprescindible comprensión a los fines de precisar el alcance de las causales de nulidad por vicios de la motivación, o la utilización en ella de prueba ilegalmente incorporada (incluso hasta por contradicción), es el de la "esencialidad" o "dirimencia" de la prueba sobre la que tales vicios recae.
Las dos hipótesis tiene un resultado común: la inclusión hipotética de la prueba indebidamente omitida o la exclusión hipotética de la indebidamente incluida, en el razonamiento del sentenciante, traerá como resultado que la conclusión fáctica a que se arriba en la motivación, resulte por alguna razón (v.
la dirimencia hay que demostrarla mediante el contraste entre la prueba válida (cuyo contenido ha sido omitido en la valoración), o inválida (indebidamente valorada), con la restante en la que el tribunal de sentencia basó su conclusión fáctica.
Pero ese contraste sólo puede realizarse desde el punto de vista meramente lógico de su potencialidad como tal, desde su "aptitud lógica hipotética" para impedir por su inclusión -en caso de omisión indebida- o por su omisión -en caso de inclusión indebida por ser ilegal- que se arribe a la conclusión a la que la sentencia arriba, por su racional incompatibilidad entre esta conclusión y aquella prueba (indebidamente omitida o incluida en la valoración), al presentar, conforme a la sana crítica racional, como igualmente posible una conclusión contrapuesta o diferente.
No es posible, en cambio, en el análisis de la posible dirimencia, realizar una valoración del impacto conviccional concreto que tendría la prueba en cuestión, sobre el restante cuadro probatorio, pues ello significaría una revaloración de la prueba del debate (que tienen prohibida, tanto el recurrente como el tribunal de casación).
Violación a las reglas de las sana crítica La nulidad que se conmina en relación a pruebas dirimentes, se ocasiona por la violación a cualquiera de las reglas de la sana crítica, y no únicamente en los casos (como entiende alguna jurisprudencia) de arbitrariedad, es decir, por una "decisión contraria a la justicia, la razón o las leyes, dictada sólo por la voluntad, el capricho, o por el absurdo", por un fundamento "contrario y opuesto a la razón, que no tiene sentido;
Es que los principios de la recta razón (los de la "sana crítica"), expresan mucho más que mero capricho, extravagancia o disparate, que son los reducidos alcances de la arbitrariedad y el absurdo: las reglas de la lógica, de las ciencias y de la experiencia común abarcan un universo de posibilidades que exceden con holgura los supuestos extremos de arbitrariedad o absurdo, a los que ciertamente incluyen, pero no pueden reducirse sólo a ellos (piénsese, por ejemplo, en la vulneración del principio de razón suficiente y sus especiales requisitos tratándose de sentencias de condena frente a la certeza apodíctica que le exige el principio de inocencia;
También quedará afectada la validez del razonamiento si él se asienta en máximas de experiencia falsas (porque carecen de la "generalidad" necesaria para adquirir esa condición, y sólo reflejan opiniones derivadas de experiencias particulares del sentenciante), o les acuerda un valor certero cuando sólo puede invocarse de ellas una simple probabilidad.
El "in dubio pro reo" Hasta antes de la reforma constitucional de 1994 había margen para sostener que, a pesar del mandato expreso de resolver a favor del acusado en caso de duda sobre cuestiones de hecho, no se podía controlar la observancia del principio in dubio pro reo en la sentencia condenatoria, por ser un simple precepto de carácter procesal, que por funcionar en el área de la valoración de la prueba resultaba de incumbencia exclusiva de los tribunales de juicio;
Hoy, en cambio, hay quien señala en doctrina que el in dubio pro reo es (por obra de la normativa supranacional) una garantía de literal estirpe constitucional por ser de la esencia (pues es la contracara) del principio de inocencia (art.
14.2, PIDCP) plenamente, es decir, más allá de cualquier duda razonable, por lo que, su palmaria violación en la sentencia de condena puede ocasionar la nulidad de ésta, aunque sólo fuera por el nivel constitucional del mandato y aun cuando el Código no conmine expresamente con nulidad su inobservancia en la condena.
Sin embargo, esta no es la posición doctrinaria dominante, ni mucho menos la admitida por los tribunales de casación, aunque debiera serlo por imperio del principio de inocencia y la necesaria aplicación operativa que tienen las normas de los pactos internacionales sobre derechos humanos por parte de los tribunales argentinos.
el segundo, concurrirá cuando aquélla (la parte resolutiva) no agote (como debería haberlo hecho) la decisión sobre las cuestiones esenciales objeto del juicio, como por ejemplo, si en ella no se puede establecer por qué hechos absuelve y por cuáles condena, o, en este último caso, no se pueda establecer cuál es la calificación legal que adopta, o la especie o cantidad de la pena que impone, o el modo de su ejecución, o por qué rubros acepta o rechaza la acción civil deducida, etc.
Se sanciona también con nulidad, la sentencia en la que no estuviere suficientemente individualizado el imputado, lo que tiende a excluir la posibilidad de que resulte condenado una persona física diferente (no abarca el error sobre el nombre) a la que se quiso someter a juzgamiento (la nulidad aquí no se refiere a que la persona condenada no sea la culpable).
Igual sanción se conmina para el caso que faltare la fecha del acto, o la firma de los Jueces o Jurados, salvo que alguno de ellos no pudiere suscribir la sentencia por un impedimento ulterior a la deliberación, lo que se hará constar y aquélla valdrá sin esa firma.
Estos tienden, tratándose de delitos de acción pública, a facilitar la simplificación y abreviación del juicio, bajo la premisa que el desgaste jurisdiccional que implica el enjuiciamiento oral y público debe tener una cierta proporcionalidad con la entidad del delito que se quiere juzgar, la complejidad de la prueba y la aquiescencia del acusado.
414) la simplificación consiste que se reducen algunos plazos, el órgano jurisdiccional ante el que se ventile el juicio, siempre será unipersonal, y por extensión del principio nemo iudex sine actore, y mayor garantía para el acusado frente a un juez individual de instancia única, se dispone que éste no podrá condenar al acusado si el fiscal no lo pide, ni imponerle una sanción más grave que la requerida por éste.
Procedencia El juicio correccional procede en casos de delitos de acción pública dolosos que estuvieren reprimidos con prisión no mayor de tres años o pena no privativa de la libertad, o de delitos culposos cualquiera sea la pena, o delitos de acción privada (art.
415), de lograr sentencias en un lapso razonable con fuerte ahorro de energía y recursos jurisdiccionales y sin desmedro de la justicia, tradicionalmente aceptada para delitos leves, se ha extendido también para el tratamiento de ilícitos de mediana entidad.
Respecto de esto ahora se admiten alternativas para abreviar el juicio oral y público, cuando su realización completa no sea imprescindible para arribar a una sentencia que resuelva el caso, con respeto de los principios de legalidad y verdad, y así lo acuerden el tribunal, el fiscal y el acusado.
Condición sine qua non (aunque no la única) para ello, será que la prueba reunida en la investigación preparatoria sea idónea a tal fin, sin que sea necesario reproducirla en un debate, a criterio de los sujetos esenciales del proceso.
permite omitir la recepción oral y pública de la prueba, y fundamentar directamente la sentencia en las pruebas recibidas en la investigación preparatoria (que se consideran idóneas para resolver el caso), no pudiendo imponerse -en tal supuesto- al imputado una sanción más grave que la pedida por el fiscal, previamente acordada con aquél.
También favorece al acusado pues, a cambio de su colaboración (confesión o aceptación de la acusación) podrá obtener una pena inferior a la que podría corresponderle en el juicio común, logrando -a la vez- una mayor personalización en la solución de su caso, pues podrá librarse de la incertidumbre ínsita en todo juicio y participar en una decisión trascendente sobre su vida y su futuro (la pena) que, en el procedimiento ordinario, le sería impuesta por la autoridad ("bajada", se dice en el lunfardo carcelario).
Trámites El acuerdo sobre el trámite abreviado es formal y exterioriza uno previo y de carácter material: el que el fiscal y el imputado y su defensor hacen sobre la pena a imponer, que será más leve o la mínima, o de ejecución condicional, como contrapartida del consentimiento para el trámite abreviado, o de la confesión o aceptación de la acusación, y que el tribunal, si acepta esta vía, no podrá aumentar.
Acuerdos: límites Como no hay un marco jurídico-penal que permita incorporar (formalmente) a este acuerdo, criterios de oportunidad o concesiones hacia la verdad consensuada, el mismo debe circunscribirse a la cantidad o calidad de la pena aplicable al caso concreto o a modalidades de su ejecución (v.
No se trata, entonces, de que el acuerdo pueda libremente evitar la pena para algunos delitos, reprimiéndose sólo otros, o que la pena a imponer sea inferior al mínimo de la escala prevista para el delito acusado, o que se acepte una calificación legal más leve que la que corresponde, o que se tenga como probado un hecho distinto del que ocurrió, o como existente uno que no está acreditado que exista, o que el acusado participó en él (aun cuando, en la realidad, algunas de estas cosas pueda ocurrir).
Se trata sólo de acordar un punto entre el mínimo y el máximo de la escala penal conminada para el delito de que se trata (o la elección de una pena entre las previstas como alternativas o una modalidad de su ejecución) que a criterio del acusado le resulte favorable, como contrapartida de su consentimiento al procedimiento más rápido y económico, a través de su reconocimiento o aceptación de los hechos que se le atribuyen.
Basta reparar que la sentencia se fundará en las pruebas recogidas en la investigación preparatoria (que se orienta hacia el logro de la verdad), y no en la confesión que pudiera haber prestado el acusado en el marco del acuerdo, confesión que -es bueno recordarlo-deberá ser verosímil y concordante con aquellas probanzas, lo que ratificará (reforzándolo) su valor conviccional.
La conformidad del tribunal: controles La procedencia del juicio abreviado requiere la conformidad del tribunal (si no la presta, debe adoptarse el trámite ordinario) que estará relacionada con su anuencia sobre los siguientes puntos: que el hecho y la participación confesada o reconocida por el imputado se encuentren suficiente y concordantemente acreditados por las pruebas reunidas en la investigación preparatoria;
La conformidad del tribunal no debe condicionarse a su anuencia con la suficiencia de la pena (aunque la disconformidad al respecto suele hacer que el tribunal igualmente se oponga, pero pretextando los motivos legalmente autorizados para no prestar su anuencia) El Tribunal deberá controlar especialmente que la confesión o aceptación de la acusación del acusado sea voluntaria (sin coacción ni engaño, y prestada con pleno conocimiento de las consecuencias que le traerá, y con una eficiente tarea de la defensa técnica al respecto.
evitar el riesgo de que el instituto se utilice como un procedimiento destinado a obtener confesiones que de otro modo no se hubieran obtenido, no sólo contribuye la publicidad de la audiencia donde se formaliza el acuerdo, sino también la protección legal que implica la norma del art.
6°, que prevé como causal de revisión de la sentencia condenatoria el caso de que el consentimiento del acusado con el juicio abreviado no hubiese sido fruto de una libre e informada decisión de su voluntad (es decir, se autoriza el recurso de revisión contra la sentencia que se dicte -art.
Sentencia La sentencia que se dicte deberá reunir los mismos requisitos que se exigen para ella en el juicio común, y deberá fundarse en las pruebas recibidas en la investigación preliminar y en la concordante aceptación de responsabilidad por parte del acusado.
356) podrá tener lugar desde la oportunidad prevista en el primer párrafo del artículo 278, hasta la clausura de la investigación penal preparatoria, cuando el imputado en presencia de su defensor, solicite la realización del juicio abreviado sobre el hecho que motivó su aprehensión.
Siempre que estuvieren de acuerdo el Juez y el Fiscal de Instrucción con la petición expresada, una vez formulada la acusación, la que se podrá basar en la aprehensión en flagrancia, la confesión del imputado, y en los elementos de prueba que existieren, se realizará el juicio de conformidad al trámite previsto por el Artículo 415.
Las personas colectivas, es decir, las asociaciones con fines lícitos, con o sin personería jurídica, tienen capacidad para querellar por delitos que atenten contra el buen nombre, la confianza o el crédito de que gozaren o que violen sus secretos o impliquen una concurrencia desleal en su perjuicio.
La "querella" o acusación, no es una simple instancia del agraviado mediante la denuncia del delito, para que el órgano público ejerza la acción penal, sino que implica el ejercicio de la acción penal emergente del delito, y su autor queda ligado como parte al proceso.
Forma y contenido de la querella La querella, que contiene ab initio la acusación dirigida contra el querellado y abre el proceso cuando es jurisdiccionalmente admitida, será presentada: a) Por escrito: porque a diferencia de la denuncia y de la instancia privada, la querella no puede ser verbal y tampoco puede hacerse en simple diligencia, sino que debe presentarse, firmada, en un documento formalmente acusatorio;
5°) Las pruebas que se ofrezcan, acompañándose: la nómina de los testigos con indicación del nombre, apellido, profesión, domicilio, y hechos sobre los que deberán ser examinados, cuando la querella verse sobre calumnias o injurias, el documento que a criterio del accionante las contenga, si fuere posible presentarlo.
6°) La firma del querellante, cuando se presentare personalmente, o si no supiere firmar, la de otra persona a su ruego, quien deberá hacerlo ante el Secretario (si la querella se presenta por mandatario especial, deberá llevar la firma de éste).
Es una facultad que, sumada al criterio de oportunidad que determina el inicio del procedimiento conforme la exclusiva voluntad discrecional del particular ofendido y a los institutos de la conciliación y la retractación, pone en evidencia el marcado carácter dispositivo de este juicio.
430): Si el procedimiento se paralizare durante un mes por inactividad del querellante o su mandatario, y éstos no lo instaren dentro del tercer día de notificado el decreto, que se dictará aun de oficio, por el cual se les prevenga el significado de su silencio.
Cuando el querellante o su mandatario no concurrieren a la audiencia de conciliación o del debate, sin justa causa, la que deberán acreditar antes de su iniciación si fuere posible, o en caso contrario, dentro de 48 horas de la fecha fijada para aquélla.
Civil, es admisible la renuncia tácita y ésta puede derivar de la omisión de un deber de explicarse u obrar, lo cierto es que a la ley procesal local no le corresponde tipificar formas de renuncia tácitas al ejercicio de las acciones penales privadas, ni le corresponde establecer los casos en los cuales el requerimiento tiene la obligación de obrar so pena de tenérselo por renunciante a su acción penal privada, porque todo lo relativo a los presupuestos y a la estructura de esa renuncia es materia que corresponde a la ley nacional.
e) la conciliación tiene por finalidad evitar el juicio (porque pone fin a la querella), en tanto la retractación tiende a evitar la pena (porque tiene la naturaleza de una excusa absolutoria) Publicidad de la retractación En los delitos contra el honor la retractación será publicada a petición del querellante, en la forma que el Tribunal estimare adecuada (art.
La norma procesal no distingue entre el caso en que el delito contra el honor ha sido cometido públicamente y los supuestos en que lo ha sido por cualquier medio de difusión (que es el único en que el Código Penal le confiere al ofendido el derecho a la publicación de la retractación -art.
Por eso se señala (Núñez) que como la publicación es un medio accesorio a la sentencia condenatoria o a la retractación, para lograr una reparación del honor "análoga a la ofensa", su regulación corresponde al Código Penal y, por consiguiente, el CPP local no puede ampliar su admisibilidad.
434 no le confiere al querellante el derecho de exigir esa publicidad, sino el de exigir que la retractación sea hecha conocer en la forma que el Tribunal, con arreglo a las circunstancias del caso, estimare adecuada para el resguardo del honor del querellante.
Este artículo no desconoce el principio que no admite el juicio penal en rebeldía, sino que supone que el querellado o su mandatario con poder especial se encuentran presentes en el Tribunal el día y a la hora fijados para la realización del debate, pero optan por no estar presentes en la audiencia.
Esto se procura a través de los recursos, que constituyen una especie del más amplio género de las impugnaciones, comprensivo a su vez de los múltiples remedios que se dan contra los actos jurídicos y se concretizan, no sólo a través de los recursos, sino también de planteamientos de revocatorias, rescisiones o nulidades, siempre que la corrección o subsanación del yerro no esté atribuida al órgano judicial por actuación de oficio.
Concepto Estas ideas básicas inspiran a los recursos, concebidos como vías procesales que se otorgan al imputado, al Ministerio Público, al querellante y a las partes civiles, para intentar la corrección de decisiones judiciales que, por ser de algún modo contrarias al derecho (constitucional, sustantivo o procesal), ocasionan algún perjuicio a los intereses que encarnan o representan.
Para acercarnos a un concepto más estricto del instituto, podemos decir que, desde un punto de vista sustancial, el recurso es una manifestación de voluntad de quien ataca una resolución judicial que considera ilegal y agraviante, a fin de que el tribunal que la dictó u otro de grado superior (alzada), mediante un nuevo examen, la revoque, modifique o anule (Ayán).
Primeramente, el recurso es una manifestación de voluntad de quien está legitimado para interponerlo, lo que evidencia el aspecto más sobresaliente de los recursos se revela en la actuación del principio dispositivo, que veda la posibilidad de que la actuación oficiosa del órgano judicial supla la inactividad de quien tiene derecho a impugnar.
Como los recursos se conceden en favor de los afectados, las resoluciones judiciales sólo pueden examinarse nuevamente si ellos manifiestan su voluntad en tal sentido, expresada de acuerdo a las formas exigidas para cada caso.
El concepto de recurso, entonces, rechaza el posible control de oficio de aquéllas, pues hoy no se concibe un recurso "automático", que, en verdad, traduce una forma de control jerárquico de los jueces inferiores por parte de los ubicados en escalas burocráticas superiores.
gr., apelación y casación), que atribuyen competencia funcional para el conocimiento de la impugnación a un tribunal diferente y de grado superior al que dictó la resolución atacada Titulares La facultad de recurrir se encuentra específicamente regulada por la ley, que establece límites expresos, tanto en lo subjetivo cuanto en lo objetivo.
Con respecto a la persona a la que se reconoce la calidad de recurrente y las resoluciones judiciales impugnables rige el principio de taxatividad, que establece que las resoluciones judiciales serán recurribles en los casos expresamente establecidos por la ley, correspondiendo el derecho de recurrir tan sólo a quien le ha sido expresamente acordado y tenga un interés directo (art.
No está de más apuntar aquí que la noción de "interés directo" se corresponde con lo que se conoce por "agravio" en el lenguaje técnico procesal, que exige que la resolución que se ataca tenga un contenido desfavorable para el impugnante, a los efectos del ordenamiento jurídico, concretamente, y no según su apreciación subjetiva (Ayán).
Se trata de la función nomofiláctica tendente a la consecución de la interpretación uniforme de las normas jurídicas, o, en otros términos, de la función política de unificación y de orientación de la jurisprudencia que, en tanto objetivo remoto, se reconoce generalizadamente a los recursos.
Posibles resultados Con los recursos quien los interpone persigue un resultado: que el tribunal del recurso acepte la ilegalidad de la resolución recurrida y la sustituya total o parcialmente por otra que decida sobre lo mismo, pero en forma opuesta o diferente (revocación o modificación);
o bien que, sin sustituirla, sólo deje sin efecto la decisión recurrida (anulación), lo que, sobre todo tratándose de la sentencia definitiva, determinará el envío (reenvío) a otro tribunal de la misma competencia y jerarquía, para que dicte una nueva.
Las leyes establecen taxativamente cuáles de aquéllas son recurribles (impugnabilidad objetiva), como así también por quiénes (impugnabilidad subjetiva) y mediante qué tipo de recursos, al tiempo que exigen la observancia obligatoria de requisitos de tiempo (término para interponerlo) y forma (v.
Aspectos a examinar nuevamente Según sea el recurso que se trate, abarcará un nuevo examen de la eficacia conviccional de las pruebas en que se fundaron las conclusiones de hecho de la resolución cuestionada y el contralor de la observancia del derecho constitucional, procesal y sustantivo -nota típica del recurso de apelación-, o sólo este último tipo de control jurídico -nota típica del recurso de casación-.
El recurso de apelación se acuerda contra las decisiones que adopten los jueces encargados de realizar o controlar la investigación preparatoria, en tanto el de casación se reserva, en general, para impugnar las sentencias definitivas dictadas en el juicio oral y público.
La diferencia fundamental entre ambos radica en las atribuciones del tribunal de alzada (ad quem), que en el caso de apelación puede valorar de otra forma las pruebas en que se fundaron las conclusiones de hecho a que se llegó en la decisión recurrida, y modificar total o parcialmente estas conclusiones, llegando a otras diferentes (v.
gr., para el juez que dispone la elevación a juicio las pruebas reunidas permiten estimar como probable la culpabilidad del imputado, pero el tribunal que entiende en la apelación puede considerar lo contrario y disponer el sobreseimiento de aquél) posibilidad expresamente prohibida para el recurso de casación.
Este último parte de la base de la imposibilidad de modificar (intangibilidad) los hechos fijados por el tribunal que dictó la sentencia, limitando el control sobre ésta a verificar el correcto encuadramiento de aquellos en el derecho sustantivo (calificación legal), o al respeto de normas constitucionales o procesales esenciales (generalmente de raíz constitucional) que rigen el procedimiento previo al dictado del fallo (v.
Los vicios o errores, de buena fe o maliciosos, capaces de viciar una resolución jurisdiccional pueden ubicarse en el juicio contenido en el pronunciamiento (vicio in iudicando) o en el procedimiento a través del cual de produjo la decisión (vicio in procedendo).
Inadmisibilidad y rechazo Una vez interpuesto el recurso ante el tribunal a quo, éste debe proceder a su examen para decidir acerca de su procedencia, la que se supeditará a que la resolución sea recurrible, el recurso haya sido interpuesto en tiempo y por quien tiene derecho (art.
Si el tribunal a quo considera satisfechas tales exigencias legales, concederá el recurso mediante un decreto que abre la vía impugnativa aun cuando el tribunal de alzada tenga la atribución de declararlo inadmisible sin pronunciarse sobre el fondo (art.
455, párrafo 2°, in fine), lo que implica entrar al fondo del asunto y disponer el rechazo antes de la sentencia, cuando la falta de fundamentos de la impugnación sea palmaria, cierta, patente.
Efectos de su interposición La interposición de un recurso puede producir ciertos efectos, que se distinguen según se repare en el órgano jurisdiccional competente para conocer del recurso, en la situación de los sujetos legitimados para recurrir que no han ejercido tal derecho y en la ejecución de la resolución impugnada.
Sobre el fundamento del recurso debe escrutar y expedirse, por regla general, un órgano jurisdiccional distinto y de mayor jerarquía (tribunal "de alzada" o ad quem) que el que dictó la resolución impugnada (tribunal a quo).
Efecto suspensivo Para evitar que la posible injusticia de la resolución recurrida se comience a consolidar durante el trámite del recurso, se dispone, de ordinario, que se suspenda la ejecución de lo resuelto por el pronunciamiento recurrido, durante el plazo acordado para impugnar, y si esto ocurre, también durante el tiempo de sustanciación del recurso.
Efecto extensivo Tratándose de recursos a favor del imputado, si la decisión del tribunal ad quem le es favorable, este efecto benéfico se extiende a los coimputados que no recurrieron, salvo que se sustente en razones exclusivamente personales del recurrente (v.
La misma solución adopta la ley para el caso del recurso interpuesto por el demandado civil, que favorecerá igualmente al imputado, siempre que aquél alegue la inexistencia del hecho, niegue que el encartado lo cometió o que constituye delito, sostenga que se ha extinguido la pretensión represiva o que la acción no pudo iniciarse o no puede proseguir.
Su fundamento estriba en razones de equidad y coherencia jurídica, vale decir, razones de orden público, que se verían comprometidas si, por la mera omisión de recurrir, se consolidase para el no recurrente la situación de injusticia que el coimputado logró corregir mediante su impugnación.
Adhesión Parece conveniente aclarar aquí que el efecto extensivo se diferencia de la adhesión al recurso ajeno, en que la parte que adhiere a un recurso previamente interpuesto por otro debe manifestarlo de manera expresa, pudiendo alegar sus propios motivos de agravio que pueden ser, por ello, diversos a los del recurrente original.
La adhesión, cuyo fundamento descansa en el principio de igualdad procesal, tiende a favorecer a quien no recurrió pudiendo hacerlo, permitiéndosele que pueda impugnar la resolución fuera de término, cuando así lo aconsejan los motivos del recurso concedido a la parte contraria (Núñez).
Consiste en la posibilidad que se acuerda a quien teniendo el poder de recurrir, no lo ejercitó en término, para que, una vez abierto el trámite impugnativo con motivo del acto de interposición del recurso de una de las partes, impugne la misma resolución dentro de un término que sobrepasa al fijado como regla y de carácter subordinado.
En tercer lugar, la instancia de adhesión debe producirse "dentro del término del emplazamiento", vale decir, dentro del plazo que dispone la ley para que los interesados comparezcan ante el tribunal de alzada y constituyan domicilio especial dentro del radio de la sede del órgano judicial, a los fines de las notificaciones (art.
Límites del tribunal de alzada Por ser el recurso una instancia que depende de la voluntad del recurrente, y como consecuencia del efecto devolutivo de los recursos, el tribunal ad quem no puede examinar nuevamente ningún aspecto de la resolución impugnada que no haya sido objeto de agravio por parte de aquél (tantum devolutum quantum apellatum), viendo así circunscripta su competencia revisora a los límites del gravamen mostrado por el impugnante.
Precisamente, abierto el recurso, el tribunal ad quem puede escudriñar la resolución impugnada también en lo que atañe al contenido de un agravio respecto del cual no se planteó o denegó el recurso, si la materia de aquel corresponde al ámbito de las nulidades mencionadas (artículos 185, incisos 1° a 3°, y 186).
Lo expuesto es de tal manera habida cuenta que las nulidades absolutas deben ser relevadas de oficio en cualquier estado y grado del proceso, comprendiendo la última de estas expresiones las diversas subdivisiones del proceso determinadas por la interposición de recursos.
Una rígida prohibición se establece al tribunal de alzada impidiéndole modificar la resolución impugnada en perjuicio del imputado, cuando hubiera sido recurrida solamente por éste, o en su interés (por él, su defensor o, aún, por el Ministerio Público), y sin que haya recurso acusatorio.
El fundamento de esta interdicción reposa en la necesidad de garantizar al imputado la libertad de recurrir o, más gráficamente, su tranquilidad para impugnar, la que existirá cuando él sepa que el recurso que intenta nunca podrá perjudicarlo más que la propia sentencia atacada.
Si existiera el peligro de que la impugnación deducida en favor del imputado pudiera terminar empeorando su situación, el penalmente perseguido podría resultar compelido a sufrir la sentencia a su criterio injusta, antes de correr el riesgo de que ésta se modifique en su perjuicio.
Alcances La prohibición de reformatio in peius alcanza al tribunal del reenvío en caso de que el recurso del imputado hubiese provocado la nulidad de una sentencia dictada luego del juicio oral y público.
456, párrafo 2°, todo recurso presentado por el órgano público de la acusación contra el interés del perseguido penalmente, faculta al tribunal, no sólo para empeorar la situación de éste (reformatio in peius), sino también para reformar la resolución a favor del mismo (reformatio in melius).
Es claro que se trata aquí sólo de la hipótesis de recursos interpuestos por el Ministerio Público en perjuicio del imputado, habida cuenta que, como se sostuvo, las impugnaciones deducidas por el primero a favor del último se encuentran incuestionablemente abarcadas por la referida "prohibición de empeorar" la situación del acusado.
Se puede aseverar, igualmente, que este último es, además, un recurso excepcional, habida cuenta que se trata de una vía impugnativa que resiste aun la cosa juzgada, permitiendo atacar las resoluciones después del vencimiento de los plazos ordinarios para impugnar, cuando aquéllas han quedado firmes (art.
Reposición Concepto El recurso de reposición es un recurso ordinario, no devolutivo, dirigido contra resoluciones jurisdiccionales limitadas genéricamente por la ley, por el cual el agraviada reclama al mismo tribunal que dictó el pronunciamiento, su revocación o modificación por contrario imperio (Ayán).
El incidente del proceso que ellos resuelven es, en sentido propio, un planteamiento accesorio, de naturaleza generalmente procesal, suscitado con ocasión del proceso y que abre una vía de trámite distinta de la principal (v.
Otros, en cambio, entienden que revocar por contrario imperio significa que el tribunal no se desprende de la jurisdicción respecto a lo resuelto, la mantiene para rever su propia resolución, por haber sido impugnada como ilegal y agraviante (Ayán).
Durante la etapa de la investigación penal preparatoria y las etapas eventuales de recursos y ejecución, el recurso se resolverá mediante auto dentro del término de cinco días, previa vista a los interesados (art.
Deducida la reposición durante la fase del debate, se correrá vista a los interesados presentes y, una vez evacuada ésta, el tribunal resolverá sin suspender el debate, salvo que la naturaleza de la cuestión determine la necesidad de un cuarto intermedio.
Apelación Concepto La apelación es un recurso ordinario, devolutivo, sin limitación de los motivos, dirigido contra las resoluciones de los Jueces de Instrucción, siempre que expresamente sean declaradas apelables o causen gravamen irreparable, por lo cual se reclama al tribunal de alzada, su revocación, modificación o anulación (Ayán).
Alcances Permite una amplia reexaminación de la resolución recurrida, pues se proyecta tanto sobre la fijación de los hechos mediante la nueva valoración de la prueba —lo que podrá dar como resultado que el tribunal ad quem los fije de forma diferente—, como respecto del resguardo de la correcta aplicación del derecho (constitucional, procesal o sustantivo).
Capta errores de juicio in iure et in facto, al igual que errores in procedendo, comprendiendo en consecuencia los vicios que afectan directamente a la resolución impugnada y aquellos que afectan a los actos anteriores al pronunciamiento de la decisión.
De mucha importancia en los códigos que adoptan un sistema de enjuiciamiento con juicio escrito, que admiten la apelación de la sentencia definitiva, la significación de este recurso es mucho menor en los que receptan el juicio oral y público, los que, claro está, no aceptan aquella posibilidad.
Éstos lo conceden sólo contra las resoluciones dictadas por los jueces encargados de practicar o de controlar la investigación penal preparatoria (según el modelo que se adopte), en especial, aquellas que se relacionan con la situación procesal del imputado (v.
Resolución que cause gravamen irreparable, por su parte, es todo pronunciamiento que, de ser ejecutado, ocasionaría al recurrente un perjuicio jurídico, procesal o sustancial, que no podría ser reparado luego en el curso del proceso, incluida la sentencia que en definitiva se dicte (v.
La falta de presentación de informe por escrito o de informe oral en la audiencia aludida de la parte apelante implicarán el desistimiento del recurso (artículos 465, último párrafo, y 466, último párrafo).
Esta forma de renuncia a la instancia recursiva se da también cuando el Fiscal de Cámara no se expide en el término perentorio de cinco días acerca del recurso interpuesto por su inferior, vale decir, el Fiscal de Instrucción (artículos 461, párrafo 2°, y 464).
CASACIÓN Concepto El recurso de casación es el medio de impugnación por el cual, por motivos de derecho específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva, o la anulación de la sentencia, y una nueva decisión, con o sin reenvío a nuevo juicio (de la Rúa).
La principal nota característica de la casación es que se refiere únicamente a las cuestiones de derecho, sustantivo o procesal, lo cual implica la exclusión de las cuestiones de hecho y, por lo mismo, de todo problema atinente a la valoración de las pruebas.
Ella autoriza tan sólo un contralor por parte del tribunal de alzada de la observancia del derecho en la producción de la sentencia, sea que se trate del derecho constitucional y procesal que reglamenta la actividad procesal en general, o la elaboración de aquélla en particular, o que se trate del derecho sustantivo, penal o civil, que se aplicó en el caso concreto.
Es claro, entonces, que ella no permite un examen ex novo de la cuestión justiciable, en todos sus aspectos de hecho y de derecho, por el tribunal ad quem, sino únicamente el examen por éste de la aplicación de la ley procesal o sustantiva hecha, en el caso, por el tribunal a quo.
Intangibilidad de los hechos Hemos dicho ya, siguiendo la caracterización tradicional del recurso de casación, que se encuentra vedada la posibilidad de cuestionar y controlar por su intermedio la eficacia conviccional que el tribunal de juicio ha asignado a los elementos probatorios en los que apoyó sus conclusiones de hecho, esto es, no se puede volver a valorar la prueba.
Por tanto, se prohibe intentar la demostración de que una equivocada meritación de las pruebas ha llevado a que tales conclusiones fácticas sean erróneas y pretender, en razón de ello, que se vuelvan a fijar los hechos de una manera diferente a la establecida en la sentencia.
De aquí que se asevere que mediante la casación por vicios in iudicando se coordina la interpretación unitaria de la ley de fondo, sometiendo en definitiva la interpretación de la ley al más alto tribunal de la Provincia, ante el cual la causa llega con los hechos del proceso definitivamente fijados, para que solamente se juzgue de la corrección jurídica con que han sido calificados.
Con arreglo a las concepciones de tales autores (Cafferata Nores), por ejemplo, si el tribunal a quo reconoció expresamente en la sentencia, o surge claramente de su fundamentación, que dudaba, pero no obstante condenó, podrá interponerse un recurso de casación para controlar la observancia de la norma procesal de raíz constitucional que dispone que la duda sobre cuestiones de hecho debe beneficiar el imputado (in dubio pro reo), el que será admisible con fundamento en la inobservancia de la ley procesal de raíz constitucional que, en tal caso, prohíbe esa posibilidad.
gr., indicio anfibológico, testigo que dice que duda, etcétera), el tribunal dio por ciertos los hechos de la acusación, es posible, aun en función de la regulación tradicional de la casación, que el recurso controle indirectamente la observancia del principio in dubio pro reo, porque en tal supuesto debió admitir -aunque por razones lógico formales- la existencia de la duda y, al no hacerlo, se vio imposibilitado de hacerla operar a favor del acusado, obrando tal duda en definitiva en contra de éste.
La vía para introducir la cuestión será la descalificación de las conclusiones fácticas de la sentencia por ser violatorias de una de las leyes de la lógica, que orientan la corrección del razonamiento: el principio de razón suficiente, con base en el cual los hechos fijados en el fallo deben ser los únicos que pueden inducirse de las pruebas invocadas en su sustento.
No debe confundirse la situación planteada con la hipótesis en la que el tribunal no admite expresamente en la motivación que dudó, ni puede invocarse la incorrección lógica de la sentencia, pero el recurrente pretende demostrar que aquél debió haber dudado, porque así lo imponía la insuficiencia conviccional de la prueba del debate.
A este respecto, se ha señalado tradicionalmente que "si el tribunal de mérito no ha expresado su duda, la casación no puede deducirla", habida cuenta que el tribunal de alzada, por no haber tenido inmediación con la producción de las pruebas, no puede valorar su eficacia conviccional, ni establecer si el tribunal a quo debió dudar.
Pero este argumento, se ha sostenido (Cafferata Nores), no excluye la posibilidad de casos en los que no sea necesaria inmediación alguna para admitir que el juez de mérito debió dudar, como los supuestos de violación manifiesta, flagrante, del principio in dubio pro reo.
En el ámbito de la discusión doctrinaria, comienza a insinuarse ya el debate acerca de la viabilidad, en este caso, de permitir la anulación del fallo por violación de normas constitucionales y procesales que imponen a los tribunales la observancia de aquel principio, y el reenvío del proceso para hacer un nuevo juicio, quedando, por cierto, descartada la posibilidad de que el tribunal ad quem dicte una nueva sentencia Causales de procedencia Sólo dos son los motivos por los que procede el recurso extraordinario de casación, y se clasifican en vicios de juicio y vicios de actividad, o errores in iudicando y errores in procedendo, respectivamente.
La ley sustantiva que debe postularse como inobservada o erróneamente aplicada es la reguladora del fondo del asunto cuestionado, sea como objeto principal del proceso, sea como objeto particular de un artículo suyo, resultando irrelevante el organismo que haya sancionado la norma, su inclusión en una ley nacional o provincial o su ubicación en una ley sustantiva o una ley procesal.
Es, en suma, la materia que rige la norma la que define su carácter, el que será sustantivo cuando se trate de la regla a tenor de la cual el juez debe resolver la cuestión propuesta por las partes para su juzgamiento.
O sea, los hechos fijados por el tribunal que dictó la resolución impugnada son intangibles, no pueden modificarse por el recurrente, lo que, a su vez, determina la imposibilidad de valorar nuevamente las pruebas que los fundaron.
La diferencia con el recurso de apelación surge evidente, ya que éste provoca un nuevo examen del caso por parte del juez ad quem, tanto bajo el aspecto fáctico como bajo el jurídico, en tanto que el de casación únicamente admite la posibilidad de que el tribunal realice un nueva examen del objeto procesal bajo el segundo aspecto, vale decir, una revisión jurídica de la sentencia.
468, inciso 2°, que consagra como causal de casación la inobservancia de las normas que ese Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta (art.
Aunque la norma alude a la inobservancia de "normas" procesales, no se discute que el recurso se autoriza sólo en relación con normas que establezcan formas procesales, comprendiendo esta última expresión todos los requisitos que debe revestir un acto, sea en cuanto al modo en que debe ser cumplido (v.
Sólo lo hace la violación de formas procesales que, por ser consideradas como sustanciales o esenciales por la ley, hallan conminada su inobservancia con una consecuencia jurídica que, por intermedio de la inadmisibilidad, la caducidad o la nulidad, se concreta en la privación de efectos jurídicos al acto en que no se las respete.
Cuando el vicio sólo determina una nulidad de carácter relativo, es condición formal de la procedencia de la casación la oportuna reclamación por el recurrente de la subsanación del defecto, siendo posible, o, en caso de no serlo o de no haber sido acogido favorablemente el reclamo, la protesta de recurrir.
Por cierto que la exigencia no es aplicable respecto de las nulidades absolutas, habida cuenta que ellas pueden ser relevadas aun de oficio, por lo que el tribunal de casación puede declararlas sin previa instancia de parte, siempre que, desde ya, se haya abierto la vía de la casación.
Con respecto a los vicios que sustentan la casación por errores in procedendo, el tribunal ad quem realiza un verdadero examen fáctico dirigido a comprobar si el juez de mérito cumplió e hizo cumplir a las partes los preceptos jurídicos procesales reguladores de la actividad.
Hacen imposible que continúen las actuaciones los que, sin extinguir la acción penal, obstan a su prosecución en el mismo proceso, como, por ejemplo, el auto del Juez de Instrucción que rechaza el requerimiento fiscal de investigación jurisdiccional (art.
Finalmente, deniegan la extinción, conmutación o suspensión de la pena, los autos que sobre estos aspectos se pronuncian en el curso de la ejecución y por medio de los cuales el tribunal resuelve negativamente una instancia a favor del imputado.
diferencia del recurso de apelación, en el que se autoriza la interposición mediante simple diligencia, la casación debe interponerse, en el plazo de quince días de notificada la resolución atacada, mediante escrito que, además, debe llevar firma de letrado y ser fundamentado (art.
La exigencia de patrocinio letrado se endereza, indudablemente, a asegurar la corrección y precisión conceptual del recurso, que por estar referido únicamente a las cuestiones de derecho, a la corrección jurídica de la resolución impugnada, reclama ineludiblemente el concurso de un abogado.
Por imperio de estas notas distintivas de la casación, el escrito de interposición debe contener la cita concreta de las disposiciones legales que se consideran violadas o erróneamente aplicadas y la expresión de la aplicación que se pretende (art.
Al igual que en la apelación, el tribunal de alzada tiene atribución imperativa para declarar de oficio la inadmisibilidad del recurso sin expedirse sobre el fondo (artículos 476 y 455, párrafo 2°), cuando considera que ha sido erróneamente concedido o cuando la improcedencia resultara de una causa distinta de las precedentemente señaladas como motivo de inadmisibilidad (v.
Concedido el recurso, se emplazará a los interesados para que comparezcan ante el tribunal de alzada en el plazo de cinco días (artículos 475 y 462), con el objeto de examinar las actuaciones y presentar informe por escrito sobre sus pretensiones por escrito (artículos 476 y 465), u oralmente, en la audiencia (artículos 477 y 466), en caso de que así lo hubiese manifestado el recurrente al interponer el recurso (art.
No se producirá el desistimiento del recurso por falta de presentación de informe escrito o de informe oral, como en el recurso de apelación, ya que la casación, a diferencia de aquél recurso ordinario, debe interponerse con la indicación separada de cada motivo de impugnación con sus fundamentos (art.
Dejará sin efecto la sentencia en relación con los puntos de la decisión impugnados y, sin alterar las conclusiones de hecho definitivamente fijadas por el tribunal de juicio, aplicará la norma jurídica que corresponda para el adecuado encuadramiento jurídico del hecho, aunque no sea la invocada por el impugnante.
En otros términos, el tribunal de alzada entrará sobre el fondo del asunto y casará la sentencia definitiva, sustituyéndola total o parcialmente en sus aspectos jurídicos sustantivos por una nueva resolución que, respetando los hechos en fijados en aquélla, decidirá el caso conforme al derecho, aplicándolo correctamente.
Por virtud de este principio, si la calificación estimada correcta por el tribunal de alzada resulta más grave, éste deberá, en ausencia de recurso acusatorio, limitarse a declarar el encuadramiento que considera adecuado y mantener la pena aplicada en la sentencia impugnada, disponiendo el rechazo del recurso.
Pero cuando la sentencia impugnada no contuviera la determinación precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal de mérito hubiera estimado acreditado, la anulará y ordenará, aún de oficio, el reenvío de la causa, para la correspondiente renovación del acto invalidado.
De esta última expresión legal surge de modo implícito la necesidad de remisión del proceso al tribunal competente para la nueva sustanciación que se determine - juicio de reenvío- (Ayán), como así también, aunque de manera expresa, la facultad del tribunal ad quem de disponer, o no, la prohibición de que los jueces que concurrieron a dictar sentencia intervengan en el nuevo proceso.
Este apartamiento que prevé la ley es, a la vez que una sanción, una cautela, puesto que a través suyo se busca impedir que los jueces que intervinieron en el primer juicio obren bajo el influjo de las impresiones recibidas en el debate anterior, asegurando así que, según lo exigen los modelos procesales con juicio de instancia única, el juez del mérito reciba original y primigeniamente sobre su ánimo, la impresión de las pruebas y las razones de las partes (de la Rúa).
Se puede advertir, pues, que la verificación por parte del tribunal de alzada de la violación a disposiciones constitucionales o procesales que atrapa este motivo de casación, sólo podrá tener como consecuencia la anulación de la resolución impugnada y el reenvío del proceso a otro tribunal de juicio para que, luego de un nuevo debate, dicte una nueva sentencia, que carezca de aquellos vicios.
22), al consagrar el derecho del condenado a recurrir ante un tribunal superior el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, pone en crisis -según algunos autores - la idea que el recurso de casación, en su señalada regulación tradicional de mero control jurídico superior de la sentencia, sea suficiente para garantizar plenamente tal derecho (Cafferata Nores).
8.2, h de la CADDHH, que la casación, en tanto permite la revisión del fallo por un tribunal superior, constituye en principio un instrumento efectivo para asegurar tal derecho, siempre que no se lo regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado.
14.5 PIDDCP, que establece que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
Pero dictaminó que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5° art.
Por cierto que la casación admitida por alguno de estos nuevos motivos propuestos sólo podría determinar la nulidad de la sentencia y el reenvío del proceso a otro tribunal de juicio para que, luego de un nuevo debate oral y público, dicte una nueva sentencia, porque éste será el único modo de respetar los principios de inmediación y de identidad física del juzgador que exige el juicio oral y público.
Jurisprudencia contradictoria: propuestas de solución Hemos ya adelantado que uno de los valores que, de ordinario, se adscribe al recurso de la casación (e incluso al de apelación o de inconstitucionalidad), es el de la certeza, asegurada por la tendencia hacia la uniformidad en la interpretación de las leyes, que es una garantía del ordenamiento.
La variación e, incluso, la contradicción en la interpretación de la ley, constituyen un fenómeno puede llevar a una incertidumbre social peligrosa, pues el hecho de que se extraigan de la misma ley consecuencias contrapuestas provoca perplejidad jurídica, la que, a su vez, consolida una singular manifestación de la inseguridad jurídica.
Este estado de cosas ha generado diferentes propuestas dirigidas a uniformar la interpretación jurídica de los tribunales (algunas de las cuales han sido tildadas por la crítica de que violan la independencia de criterio de los jueces inferiores y de que impiden la evolución de la jurisprudencia).Las principales soluciones pergeñadas para evitar o remediar la contradicción interpretativa de la ley son los fallos plenarios y el recurso de casación.
Fallos plenarios La finalidad de los fallos plenarios estriba en la obtención de una interpretación de la ley llevada a cabo por todas las salas de un tribunal de alzada reunidas en pleno, que resulte de observancia obligatoria para cualquier otro proceso diferente de aquel en el cual se elaboró.
Esta solución ha sido tachada de inconstitucional, sobre la base de los argumentos que es contrario a la esencia del poder jurisdiccional y violatorio del principio republicano de separación de poderes el dictado de normas generales y abstractas, y que una interpretación de la ley obligatoria para todos los casos, tendría ese efecto práctico.
Pero, además, se ha puesto énfasis, según dijimos, en que las normas que imponen el acatamiento a la jurisprudencia plenaria afectan la independencia de juicio de los jueces, al tiempo que provocan un estancamiento de la dinámica progresiva del saber jurídico (Arce - Díaz Cantón).
Una argumento de peso que se postula para rebatir esta descalificación de los fallos plenarios, por su parte, destaca que ellos facilitan el logro de un criterio único del tribunal de alzada, también único, y que sólo ha dividido su oficio por los generales criterios de la competencia a través de distintas cámaras o salas, resultando vinculante aquel criterio debido a razones prácticas, pues una interpretación contraria de un juez sería seguramente corregida por cualquier tribunal de alzada, ya que todos los oficios integrantes de éste intervinieron en el dictado del fallo plenario.
Unificación por casación El recurso de casación, en cambio, tiene un efecto unificador de la interpretación unitaria del derecho, mediante la actuación de un único tribunal superior que controla la interpretación de la Constitución, de la ley sustantiva o de la ley procesal, en cada caso sometido a su competencia funcional.
Ellos deberían inducir a los tribunales inferiores a adoptarla de buena gana, no sólo por la creencia del acierto de la interpretación del superior, sino por razones de orden, certidumbre jurídica y economía procesal, evitando el desgaste jurisdiccional y los perjuicios consiguientes que se derivarían en caso de la obligatoria tramitación de un recurso en el que, se sabe de antemano, se terminará finalmente imponiendo el criterio ya conocido del tribunal de alzada.
No obstante, las desventajas que la vigencia indiscriminada de aquel principio ha acarreado, han venido promoviendo propuestas de revisión de sus alcances a la luz de la seguridad jurídica, que no se compadece fácilmente con caprichosos vuelcos interpretativos de la ley, por los cuales, a menudo, partes y defensores quedan desconcertados.
A ello se suma que es difícil negar ciertos excesos de algunos tribunales inferiores que, amparándose en sus atribuciones de interpretar libremente la ley, no vacilan en fallar reiteradamente en oposición a la doctrina de los superiores, desconociendo no sólo el valor moral de las decisiones de éstos, sino también su valor práctico, con los importantes perjuicios que se han señalado.
Sin embargo, pensamos que los propios jueces deben limitar racionalmente el ejercicio de esta potestad frente a las exigencias que dimanan del valor seguridad jurídica, al que contribuye, sin dudas, el acatamiento voluntario y general, aunque no ciego, de la doctrina de los fallos dictados por los tribunales superiores, que facilita a los litigantes una interpretación cierta y previsible de la ley.
Posiblemente, la aplicación automática de la doctrina judicial de los tribunales superiores en aras de la uniformidad podría entorpecer una sana evolución jurisprudencial tendiente a adecuar la interpretación del derecho a las nuevas realidades sociales.
Por esto, se prefiere la propia, libre y voluntaria limitación de los tribunales inferiores, acatando los criterios que fijan la interpretación de los superiores, a la obligatoriedad legal de esta última, ya que sólo la flexibilidad que propicia la primera alternativa permitirá aquella saludable adecuación.
INCONSTITUCIONALIDAD PROVINCIAL Concepto El recurso de inconstitucionalidad es el recurso extraordinario, devolutivo, que versa sólo sobre cuestiones de derecho, acordado para impugnar las sentencias o resoluciones equiparables a éstas, que hayan decidido un caso constitucional, entendiéndose por tal a aquel que versa sobre la validez o invalidez de una norma cuestionada como contraria a la Constitución de la Provincia.
Por ello, el primero se autoriza cuando se cuestiona la constitucionalidad de una ley, decreto, reglamento o resolución que estatuyan sobre materia regida por Constitución de la Provincia, y la sentencia o el auto impugnado fuere contrario a las pretensiones del recurrente (art.
Con respecto a la impugnabilidad objetiva del recurso de inconstitucionalidad, la ley menciona las sentencias definitivas y a los autos que pongan fin a la pena, o hagan imposible que continúen, o que denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena (arts.
De aquí que deba tratarse de leyes de la Provincia, o de decretos, reglamentos o resoluciones dictados por los poderes provinciales, puesto que, de tratarse de una cuestión constitucional por la violación por una ley nacional de la Constitución nacional, debe ser resuelta en última instancia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Debe, por último, haber mantenido el recurso interpuesto en las oportunidades ulteriores en que se suscitare la cuestión, ya que, de no hacerlo, aceptando implícitamente el interesado la aplicación de la ley, decreto, reglamento o resolución que cuestiona, o en caso de aceptación expresa de esa aplicación, el recurso no es admisible.
QUEJA Concepto El recurso de queja es un meta-recurso destinado a impugnar la resolución jurisdiccional que deniega indebidamente un recurso que procede ante otro tribunal, a fin de que éste -ante quien se interpone- lo declare mal denegado (Arocena-Balcarce).
Por el contrario, será indebida cuando la verificación de esas condiciones de procedencia de la impugnación se ha llevado a cabo erróneamente o cuando la denegatoria procede del análisis de las condiciones de forma de interposición del recurso que, como se infiere de lo expuesto, exceden tal materia de control por el tribunal a quo para la concesión del recurso.
Se trata de un meta-recurso, de una impugnación de segundo grado, de un "recurso de recursos", habida cuenta que tiende a atacar las resoluciones jurisdiccionales del tribunal a quo que impiden ilegalmente la consideración por el tribunal ad quem de los recursos con efectos devolutivos (apelación, casación e inconstitucionalidad), permitiendo, de este modo, que el poder de recurrir sea desarrollado hasta el momento de una resolución definitiva sobre la admisibilidad y-eventualmente- sobre el fondo.
El objetivo de este medio impugnativo es que el tribunal competente para conocer del recurso denegado, examine la procedencia del recurso interpuesto ante el tribunal a quo y la resolución denegatoria de éste, y decida si era procedente, con arreglo a las condiciones establecidas por la legislación adjetiva para aceptarlo.
El requisito de la autosuficiencia de la queja surge como consecuencia de la necesidad del tribunal ante el cual procediere el recurso denegado indebidamente de contar con los elementos necesarios que le permitan juzgar acerca de la ilegalidad de la denegatoria y exige que el impugnante indique el proceso en que se deduce la queja, la resolución recurrida, los puntos de esta decisión impugnados, los fundamentos de la impugnación frustrada, los motivos en que ésta se basó si fuere un recurso extraordinario y las razones denegatorias sustentadas por el tribunal a quo.
La queja podrá ser desechada con fundamento en que la inobservancia de las condiciones formales de interposición la tornan formalmente inadmisible, o a causa de que, no obstante haber satisfecho los requisitos de admisibilidad, el estudio de su contenido sustancial no amerita la revocación de la resolución del tribunal a quo respecto del recurso denegado y justifican el rechazo de la queja.
VI.      REVISIÓN PENAL Noción La revisión es un recurso excepcional, extraordinario, devolutivo, limitado a motivos generalmente de hecho específicamente previstos por la ley, dirigido contra las sentencias condenatorias pasadas en autoridad de cosa juzgada y que procede sólo en favor del condenado, por el cual se reclama al tribunal de alzada su rescisión.
Dejando de lado el caso atípico de la revisión contra la sentencia fundada en una interpretación de la ley que sea más gravosa que la sostenida por el Tribunal Superior y, quizás, el de la revisión por consentimiento para el juicio abreviado no libremente prestado, se trata de circunstancias externas con respecto al proceso ya concluido por condena firme, que no pudieron ser consideradas en ella por surgir o advertirse después de haber pasado en autoridad de cosa juzgada (Clariá Olmedo).
El recurso deberá tender siempre a demostrar la inexistencia del hecho, que el condenado no lo cometió o que falta totalmente la prueba en que se basó la condena, salvo que se invocare la existencia de nuevos hechos o elementos de prueba que demostraren que el hecho cometido encuadra en una norma penal más favorable o que la sentencia se funda en una interpretación de la ley más gravosa que la sostenida por el Tribunal Superior, al momento de la interposición del recurso (art.
4) después de la condena sobrevengan nuevos hehcos o elementos de prueba, que solos o unidos a los ya examinados en el proceso, hagan evidente que el hecho no existió, que el condenado no o cometió, o que el hecho cometido encuadra en una norma penal más favorable;
De esta última manera surge de la propia ley, en cuanto establece que, al pronunciarse en el recurso, el Tribunal Superior podrá anular la sentencia y remitir a nuevo juicio cuando el caso lo requiera, o dictar directamente la sentencia definitiva (art.
En la admisión sustancial de la revisión con reenvío, el tribunal ad quem anula la sentencia y remite la causa a nuevo juicio ante el tribunal de mérito correspondiente, adquiriendo nuevamente el condenado su calidad de imputado.
La mayoría de los códigos modernos traen normas expresas que prevén los efectos reparatorios del daño causados por ese error judicial, a los efectos de que el tribunal ordene la reparación de los daños y perjuicios que hubiere causado el mismo, por parte del Estado.
La única condición para la admisibilidad formal de un nuevo recurso, interpuesto con posterioridad a la desestimación de uno precedente, es que el motivo invocado en la nueva impugnación se sustente en elementos de juicio distintos de los presentados en el recurso desestimado.
Durante la ejecución, regirá el principio de legalidad ("legalidad ejecutiva" se la ha denominado) en orden a las normas de derecho sustantivo que se relacionan con el contenido concreto de la sanción impuesta, sobre todo cuando fuere privativa de libertad.
Además, el proceso penal no cumplirá acabadamente con su misión de actuar el derecho penal, procurando alcanzar los objetivos de éste, si se despreocupa del logro de uno de los declamados fines de la pena durante la etapa de ejecución la "resocialización ", porque el concepto de la actuación concreta de la norma penal también los abarca.
Función Tradicionalmente se ha circunscripto la función de la ejecución como etapa procesal a la de garantizar el cumplimiento de la sentencia de condena (evitando que a la desobediencia de la ley que implicó el delito, se añada la desobediencia a la pena), y a posibilitar las específicas tareas que el Código Penal y la Ley de Ejecución de la pena privativa de la libertad (n° 24.660) imponen a los jueces en esta etapa, relacionadas con el cómputo de la pena, algunas modalidades de su ejecución (v.
Especialmente cuando se trata de la pena de prisión o reclusión, la participación judicial en su ejecución exige mayor espacio (al punto que hay quienes propugnan la judicialización total), procurando especialmente una mejor garantía al derecho del penado de "recibir un tratamiento humano durante la privación de libertad" (DADDH, art.
La individualización de la pena como "secuencia" La determinación o individualización de la pena (o mejor, de su contenido), sobre todo la privativa de libertad, es una secuencia que no se agota con el acto de fijación de su calidad y cantidad o modo de ejecución (v.
Esta parte de la individualización (o mejor dicho, reindividualización) de la pena que se produce durante la ejecución, también debe estar a cargo del juez encargado de la ejecución, que deberá controlar también la legalidad y razonabilidad -incluso apartándose de ellos- de los actos o decisiones administrativas que influyan en la duración o modalidades de aquélla, como asimismo del régimen de progresividad, que permite una atenuación progresiva de las condiciones del encierro, o la calificación de concepto, que es base para salidas transitorias, el régimen de semilibertad y la libertad condicional.
Sea que ello implique intentar "neutralizar los factores negativos de su personalidad para lograr su readaptación a la vida social", o bien "ofrecerle medios para obtener un grado mayor de propia dignidad, una mejor aptitud para resolver sus conflictos que pueda incidir en una conducta futura de abstención delictiva" (Bustos Ramírez), o quizás "permitirle la posibilidad de abandonar el rol que motivó su selección criminalizante, saliéndose del estereotipo selectivo del poder punitivo, reduciendo así su nivel de vulnerabilidad frente a éste" (Zaffaroni), lo cierto es que la autoridad pública a cargo de la ejecución no puede desentenderse del logro de uno de los objetivos de ésta: procurar que el penado (por convencimiento y no por escarmiento) no cometa nuevos delitos (objetivo en el que coinciden, aunque con diferentes argumentos, motivaciones y procedimientos, casi todas las teorías al respecto).
Es que si la teoría sobre el fin de la pena debe quedar siempre referida al fin del derecho penal, y éste procura la protección de bienes jurídicos, amenazando con la pena su vulneración, para evitar que esta vulneración ocurra, su imposición concreta y su ejecución, deben perseguir un similar propósito preventivo: Evitar que vuelvan a ocurrir esas vulneraciones a bienes jurídicamente protegidos, por obra del penado.
Y para ello no nos parece suficiente que el órgano jurisdiccional (que impuso la pena o el especial de ejecución) sólo tenga competencia para autorizar "todo egreso de condenado" o para controlar si se ha vulnerado alguno de sus derechos (art.
Así el penado podrá, a la par de reclamar durante la ejecución de la pena por los derechos que el Código Penal y la Ley de ejecución le reconocen, requerir al órgano jurisdiccional que éste intervenga activamente, no sólo en el control, sino también en la orientación y evaluación del "tratamiento": la facultad de hacer evaluaciones semestrales o de formular "observaciones y recomendaciones" para que le sean comunicadas al "ministerio competente" (art.
el avance de la ley 24660 que permite la participación, en la ejecución y en la asistencia post penitenciaria, de los "recursos de la comunidad", "servicios sociales calificados", "instituciones responsables" o "privadas con personería jurídica", etc.
CONTROL JUDICIAL DE LA EJECUCIÓN Por eso es necesario reflexionar sobre los alcances del control judicial de la ejecución, sobre todo cuando se ha establecido legalmente como principio que es competencia de la autoridad administrativa todo lo concerniente a "la conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman el régimen penitenciario", salvo que "no estén específicamente asignados a la autoridad judicial" (art.
u otro diferente con competencia específica, como hoy la estatuye -aún cuando está suspendido en su aplicación- el nuevo art 35 bis) debe controlar que la ejecución de la pena no vulnere la dignidad del condenado (propia de su condición de persona), ni por las condiciones de su cumplimiento (v.
También deberá garantizar que no se le restrinjan derechos no afectados por la sanción impuesta (de los que deberá gozar como si estuviera libre), salvo las restricciones inherentes al cumplimiento de la privación de libertad en establecimientos públicos que deben retener a muchos internos, y en los que debe asegurarse una convivencia ordenada, aspecto difícil de lograr, pues con razón se ha dicho que el estado, más que de la libertad ambulatoria del preso, "se apropia de su vida" (Neuman).
Sólo así se evitará tanto un agravamiento ilegal de la pena en los hechos, como la imposición de verdaderas penas paralelas, mediante reglamentos, acciones o disposiciones de los funcionarios carcelarios, de pretendida naturaleza organizativa o disciplinaria.
Atribuciones Si como ya señalamos el principio es competencia de la autoridad administrativa todo lo concerniente a "la conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman el régimen penitenciario", salvo que "no estén específicamente asignados a la autoridad judicial" (art.
estos compete el permanente control de la ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, garantizando el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley (art.
5°) Conocer en los incidentes que se susciten durante la ejecución de la pena, con excepción de los relacionados con el cómputo de las penas, de la revocación de la condena de ejecución condicional o de la libertad condicional por la comisión de un nuevo delito;
Dentro de ellas cabe mencionar las que tienen que ver con pedidos de actualización o de reubicación en los períodos o fases del tratamiento, ante la eventual arbitrariedad o demora injustificada en el respeto de la progresividad del régimen.
De igual modo ha sido normado expresamente como de incumbencia judicial, resolver como tribunal ad quem los recursos de apelación interpuestos contra la retrogradación de períodos o fases en el régimen de progresividad, como contra las demás sanciones aplicadas por la autoridad carcelaria (arts.
Por último, la variedad de materias aumenta ilimitadamente, si se toma en consideración que son también cuestiones que deben ser decididas fundadamente y en tiempo oportuno por el órgano jurisdiccional, las "peticiones y quejas" (en sentido amplio) dirigidas al "juez de ejecución o al juez competente" por los internos (art.
El fenómeno de la "prisionización " También la autoridad jurisdiccional debe ocuparse de que se procure evitar o reducir en la mayor medida posible los daños personales que ocasiona en general la cárcel (prisionización) aunque se cumplan todos aquellos aspectos.
Aquel fenómeno constituye un plus inadmisible de la pena impuesta, la que no sólo debe limitarse a la restricción de su libertad ambulatoria, sin poder extenderse a la restricción de otros derechos no afectados por aquella, sino que tampoco debe ocasionar despersonalización o desocialización, ni agravar las que existieran, por obra de las condiciones del encierro.
neutralizar estos perjuicios responde la idea de ampliar, modernizándolo, el espectro sancionatorio actualmente vigente (se han propuesto, como nuevas especies de pena, la detención de fin de semana, la prestación de trabajos de utilidad pública, limitación y prohibición de residencia, prisión o arresto domiciliario, cumplimiento de instrucciones, días multa, multa reparatoria, etc.).
En estos casos el Tribunal, por su propia iniciativa o a requerimiento de la autoridad administrativa, imparte y va dando (sin recurso alguno) las instrucciones necesarias al encargado de ejecutarla, fijando la periodicidad de los informes que deben dársele acerca del estado de la persona sometida a la medida o sobre cualquier otra circunstancia de interés (art.522).
525) Extensión de derechos procesales Lo expuesto necesariamente traerá aparejado la extensión, al ámbito de la ejecución, de la vigencia de los derechos reconocidos al condenado en las etapas procesales anteriores (Salt), como el de contar con un defensor, el in dubio pro interno, etc.
Requerirá asimismo una delimitación precisa de las atribuciones del órgano jurisdiccional y de la autoridad carcelaria, y de las de control de aquél sobre ésta, para evitar conflictos entre ambas, pero siempre respetuosa del principio de supremacía de la opinión del juez en caso de controversia sobre derechos y sobre decisiones con incidencia directa o indirecta en el contenido de la pena impuesta.
Con la individualización de la sanción, al encontrarse firme la sentencia, corresponde al mismo tribunal que la dictó, practicar el cómputo de la pena consistente en una operación aritmética que tiene por objeto fijar la fecha del vencimiento de las penas temporales o el monto de la sanción pecuniaria (arts.
26, sentido contrario, del CP), tal procedimiento tiene por finalidad establecer concretamente el período de privación o restricción de la libertad que le resta o que debe transcurrir el condenado, o, dicho de otro modo, sirve para precisar el día exacto en que la sanción impuesta se cumplirá, y además, eventualmente, del momento en que se encontrará en situación de solicitar se le otorgue la libertad condicional, si esta fuere procedente (art.
Este cálculo importa la consideración de los días de encierro cautelar soportados por el ahora condenado en calidad de arresto, detención o prisión preventiva, de haber tenido lugar tales medidas de coerción durante la tramitación del proceso.
Respecto de la inhabilitación, el trámite del cómputo lleva a estimar su duración en base a la equivalencia de la privación de la libertad cautelar eventualmente padecida, con la sanción de aquella especie de pena no privativa de la libertad finalmente impuesta,.
Lo mismo ocurre cuando la sanción discernida es sólo de multa, en cuyo caso cada día de privación de libertad cautelar equivaldrá a un monto dinerario que deberá fijarse entre $ 35 y $ 175 (art.
Importancia Además de la lógica importancia que naturalmente tiene, sin dudas esta determinación reviste suma trascendencia en los casos de penas privativas de la libertad, por cuanto fija una expectativa cierta para el penado respecto del día que cesarán los efectos materiales del encierro que importa la condena.
Pero también, desde una perspectiva dogmática, el cómputo se erige en el hito a partir del cual se comienza a ejecutar formalmente la sanción (lo que ya había comenzado a ocurrir materialmente, al quedar firme la sentencia), determinando la necesidad del traslado del penado al establecimiento penitenciario que la autoridad administrativa determine para el cumplimiento de la pena, conforme al régimen de ejecución previsto por la Ley Penitenciaria Nacional" (art.
Mientras esto último no ocurra, la restricción de la libertad que padece el todavía "imputado" (no obstante haber sido "condenado"), es a título de encierro cautelar o prisión preventiva y no de cumplimiento de la pena, aunque con posterioridad sea computable ese lapso en tal carácter.
505, CPP), el interés por establecer la fecha de su vencimiento estará supeditado a circunstancias sobrevinientes (captura del fugitivo, revocación de la condena en suspenso o del cese de prisión transformado en libertad condicional, o por nuevas condenas que den lugar a la unificación de penas, etc.), en la medida que se plantee la necesidad de computar el tiempo de privación de libertad provisoria que el condenado hubiese padecido con anterioridad, para deducírselo al de la condena y obtener el lapso faltante.
Trámite Para la determinación del cómputo, la práctica judicial establece que previamente la secretaría del tribunal informe sobre aquellos datos útiles a tal fin (fundamentalmente, el día en que se concretó la privación de libertad cautelar, por el o los hechos a los que se refirió la condena, y el período que permaneció en tal situación), tras lo cual "el Juez o el Presidente del Tribunal" (que dictó la sentencia), por decreto, fija el día del vencimiento de la sanción, y también -es usual- el que podría acceder (si se satisfacen los demás requisitos) al beneficio de la libertad condicional.
gr., ultra actividad de la disposiciones derogadas de la Ley 24.390), o de su interpretación, y dan origen a un incidente de ejecución, cuya resolución (por auto) compete al mismo Tribunal, y contra la cual procede el recurso de casación (arts.
Por último, el cómputo resultante, aún cuando adquiera firmeza (por consentimiento o la improcedencia de la casación interpuesta), es modificable, de oficio o a petición de parte, si se advierte algún error en los cálculos o aparezca alguna circunstancia que lo haga variar (v.
Objeto Las materias que podrían dar lugar a un incidente son de diversa índole, aunque las más comunes tienen que ver con las derivadas del cómputo de la pena, de la obtención de la libertad condicional (ambas de competencia del tribunal de juicio), y con la obtención de beneficios durante la ejecución tales como las salidas transitorias, régimen de semilibertad, libertad asistida;
La jurisprudencia generada con motivo de planteos recursivos de esta naturaleza ha contribuido al esclarecimiento de los criterios que corresponde adoptar en la solución de casos puntuales, proporcionando argumentos para el sustento de líneas de interpretación de esta nueva legislación de fondo, la que ha incorporado una nueva concepción del tratamiento penitenciario y, con ella, actualizado e incluido nuevos institutos para la ejecución de las penas (v.