El Mediador: Funciones, Habilidades y Código de Conducta

EL MEDIADOR

1. DEFINICIÓN DEL MEDIADOR

El proceso de mediación implica la intervención de un tercero aceptable por las partes, imparcial y neutro, carente de poder de decisión y habilitado para ayudar a las partes a encontrar un arreglo a las disputas.

El mediador trabaja en la resolución de disputas, ayuda a los participantes a identificar a las personas que se verán afectadas por un cambio. Ayuda a desarrollar un proceso de educación acerca de las cuestiones y los intereses en juego y a colaborar con los participantes para diseñar y aplicar un procedimiento de resolución de conflictos y problemas (Moore). El mediador puede asumir diferentes roles y funciones para ayudar a las partes.

Según la American Arbitration Association, el mediador puede asumir diferentes funciones y roles:

• Inaugura los canales de comunicación que promueven o hacen más eficaz la comunicación.
• Es quien legitima y ayuda a todas las partes.
• Es el facilitador del proceso y preside la sesión de mediación.
• El mediador es una fuente de información y habilidad.
• Es el instructor que educa a los negociadores inexpertos.
• Es el multiplicador de los recursos que suministra asistencia procesal a las partes y las vincula con expertos y recursos externos.
• Es el explorador de los problemas.
• Es el agente de la realidad que ayuda a otorgar una resolución razonable y viable.
• Es la víctima propiciatoria que pueda asumir parte de la responsabilidad o la culpa por una decisión perjudicial. Esto les permite mantener su integridad y cuando tal cosa es apropiada obtener el apoyo de sus propias bases.
• Toma la iniciativa de impulsar las negociaciones mediante sugerencias de procedimiento.
• Es el sustituto de la responsabilidad individual.

Moore afirma que el mediador trabaja para reconciliar los intereses competidores de las partes. La meta es ayudar a las partes a negociar el intercambio de promesas y relaciones que serán mutuamente satisfactorias y se ajustarán a las normas de equidad de dichas partes. Carece de autoridad de decisión. Es un proceso voluntario. No se obliga a las partes a negociar o a practicar la mediación ya que no existe disminución legal para la parte que rehúsa participar en un proceso de mediación.

Se usa un mediador cuando:

1. Los sentimientos de las partes son intensos e impiden un acuerdo.
2. La comunicación entre las partes es mediocre y no puede modificarse por sí mismas la situación.
3. Las percepciones erróneas están abordando la realización de intercambios productivos.
4. Los comportamientos negativos causan obstáculos.
5. Hay desacuerdos graves respecto a los datos sobre qué información es importante, cómo se la obtiene y cómo se evaluará.
6. Hay muchas cuestiones en disputa y las partes discrepan acerca del orden y la combinación en las que las evaluará.
7. Hay intereses aparentes o reales.
8. Las partes no tienen un procedimiento de negociación.
9. Las partes están teniendo dificultades para iniciar negociaciones o han llegado a un callejón sin salida en su regateo.

Según Guillén, el mediador no es un árbitro ni es un asesor ni es terapeuta. El consentimiento informado y la autodeterminación requeridos definen el marco en el cual se va perfilando el rol del mediador. Se consideran los siguientes ejes del proceso mediador: participación, poder y capacidad para decidir.

La neutralidad es otra de las características básicas. El mediador es el tercero neutral y ejercita la neutralidad. Ejercer una autoridad equilibrada poniéndose al servicio de las partes por igual. Desde el punto de vista clásico, Welton y Pruitt, definen que los mediadores serán mejor aceptados si son percibidos como imparciales. Para Calcaterra la neutralidad es la cualidad que el mediador debe tener para garantizar un proceso justo.

La neutralidad del mediador corre peligro si:

• Consciente de que la historia de alguna de las partes prevalezca sobre la otra.
• Se deja llevar por alguna de las partes.
• Adopta una definición del problema.
• Opina y aconseja a las partes, una de ellas en concreto.
• Fomenta una negociación prematura.

Ovejero propone tres principios del negociador plenamente asumibles en mediación. Según él, en la mente del mediador deben activarse las siguientes ideas:

1. No debe haber ganador ni perdedor.
2. Negociar no es imponer tus ideas.
3. Ceder no es perder.

Benjamín, «neutralidad sugiere que el mediador es capaz de ser objetivo e ir más allá del conflicto... quizás esto no sea muy preciso; el mediador se involucrará activamente con ambas partes de un modo equilibrado». La postura de un tercero neutral implica que este se comprometa activamente con cada parte.

Moore establece que el mediador debe adoptar un rol comunicador entre las partes abriendo nuevos canales o restableciéndolos. Debe asumir el papel de legitimador, además debe asumir la función de facilitador.

La meta final de todo proceso mediador es la consecución de un acuerdo justo y equitativo por todas las partes. La satisfacción del mediador con el acuerdo logrado debe de ser plena, a menos que el mediador sienta que el acuerdo:

1. Es ilegal.
2. No es equitativo para una de las partes.
3. Es el resultado de regateo de mala fe.
4. Es resultado de información falsa.
5. Es imposible de hacer cumplir.
6. No se puede sostener durante el tiempo.

El mediador debe abstenerse de mediar cuando:

• Tenga interés personal en el asunto objeto de mediación.
• Tenga o haya tenido relación profesional anterior con alguna de las partes.
• Tenga vínculo de parentesco, amistad o enemistad con algunas partes.
• Haya intervenido como perito o testigo en alguno de los procesos judiciales que las partes hayan ejecutado.

Si ocurre alguna de estas alternativas señaladas por el mediador puede seguir alguna de las siguientes alternativas:

1. Informar a las partes de las dificultades que ven en el acuerdo.
2. Informar dificultades y dar sugerencias que puedan remediar los problemas.
3. Retirarse como mediador en alguna de las razones particulares de la renuncia.
4. Retirarse como mediador, pero debe informar por escrito a ambas partes de las razones para tal acción.
5. Retirarse como mediador y revelar públicamente las razones para tomar tal acción.

2. HABILIDADES DEL MEDIADOR

El mediador no se presenta como un especialista en contenidos específicos sino como alguien con habilidades centradas en el proceso. El mediador debe trabajar desde la cooperación, la igualdad en la posición simétrica, tanto si asesora dentro del sistema, como si asume la coordinación del proceso mediador de forma externa. Es necesaria una actitud activa del mediador centrada en las siguientes tareas:

• Cuestionar lo obvio y trabajar con preguntas: el mediador se estará cuestionando sobre aspectos superados o ya discutidos por las partes.
• Anti-ambiente: la posición del mediador siempre es anti-ambiente (creando el clima contrario al que existe entre las partes). Si las partes están excitadas el mediador buscará la tranquilidad.
• Co-pensar y Co-sentir: Al estar fuera del proceso pueden verse las contradicciones, los sentimientos duales, los motivos no confesados. El mediador intentará pensar cómo piensa cada parte. Cómo distorsiona y cómo buscan las soluciones. El co-sentir es una actividad en la que es necesario identificarse empáticamente con el interlocutor sin dejarse atrapar en sus emociones.
• Buscar lo posible: el mediador busca lo posible. No es el ideal si no lo viable.
• Mantener la distancia: conviene evitar:
  • Mantener relaciones sociales con las partes.
  • Mantener relaciones comerciales.
  • Tener relaciones jerárquicas.
  • No tener un contrato de relación establecido.
  • No disponer de un lugar físico de referencia en el que realizar la actividad.
  • Actuar fuera del rol.
  • Compartir o identificarse totalmente con una de las partes.

3. CARÁCTER DEL MEDIADOR PROFESIONAL

La enumeración es la siguiente:

1. El sentido del humor.
2. La humanidad. Debe tener una especial sensibilidad hacia todos los aspectos humanos.
3. Modestia, sencillez y naturalidad.
4. La capacidad de escucha activa, compresión y paciencia. Las personas necesitan ser escuchadas, por lo cual después de haber escuchado, comprende y demuestra empatía, también debe fundamentar una buena dosis de paciencia.
5. Las dotes de comunicador. De una buena o mala comunicación depende la motivación, el reconocimiento…
6. La convicción en lo que hace.
7. La persuasión. Convencer a la persona de que aquello que pensamos es bueno y razonable para ellos y sus conflictos.
8. La discreción. Sirve para generar confianza.
9. La prudencia. La moderación en el comportamiento es de gran valor para el mediador-conciliador.
10. La ecuanimidad. Implica que ser respetado en esa labor de arbitraje que cada día necesitan encomendarnos más nuestras organizaciones.
11. La sobriedad y el ejemplo. Un medio respetuoso, cordial y con una comunicación ejemplar servirá de paradigma a la relación que se espera de las partes.
12. La capacidad de ver más allá de lo evidente. Es importante tener intuición e inteligencia para captar aquello que pasa desapercibido a simple vista.
13. La observación cuidada. Saber conocer a las personas y sacar de este conocimiento conclusiones realistas y acertadas es algo que el mediador necesita para llegar a una solución mediana óptima.
14. El poco apego al pasado. Hay que estar dispuestos a cambiar el rumbo y mirar al futuro permanentemente.
15. La ética, integridad por encima de todo.

4. ÁREAS CLAVES DE EFECTIVIDAD

La efectividad es la medida en que un profesional obtiene los resultados requeridos para la posición que ocupa. Las actividades no tienen sentido si no contribuyen a un resultado. Lo primero que debemos hacer es identificar cuáles son los resultados adecuados a cada puesto. Muchos puestos son presentados en términos de administrar, organizar, planificar, etc., y describe el tipo de trabajo, pero no el resultado final.

Para obtener las áreas de efectividad del proceso mediador es necesario preguntar para qué es necesario realizar determinada actividad y cuál es el resultado que es necesario obtener. Estas preguntas son:

• ¿Para qué se necesita un profesional de la mediación?
• ¿Qué cambiaría si se eliminaran estos especialistas?
• ¿Cómo sé que soy un mediador eficaz?
• ¿Cuál es la contribución efectiva del mediador?
• ¿En qué consiste la autoridad del mediador?
• ¿En qué me concentraría por un periodo largo de tiempo si deseara claras mejoras en los resultados?

Para formalizar áreas de forma eficaz es necesario tener en cuenta las siguientes indicaciones:

• Acostumbrar a tener de 1 a 4 palabras.
• Evitar que indiquen direccionalidad como: incrementar, maximizar, optimizar…
• Evitar cantidades y calendarios.

5. CÓDIGO DE CONDUCTA MEDIADORA

5.1. Responsabilidad del mediador frente a las partes

El mediador debe conocer siempre que los acuerdos alcanzados en las negociaciones han sido convenidos voluntariamente por las partes. Es responsabilidad del mediador ayudar a los litigantes a alcanzar un arreglo. No debe tratar de adoptar una decisión sustantiva en relación con las partes. Es deseable que el acuerdo sea concertado mediante negociaciones, sin ayuda de un mediador. La intervención a cargo de un mediador puede ser promovida por las partes. Esta parte debe de calcular el costo del servicio en relación con el de otros procedimientos de resolución la disputa. Cuando hay costos el mediador debe tratar de que las partes lo dividan equitativamente.

5.2. Responsabilidad del mediador ante el proceso de mediación: es un proceso participativo.

Un mediador está obligado a instruir a las partes y comprometerlas con el propio proceso.

1. Conveniencia de la mediación: debe conocer todos los procedimientos de resolución de la disputa y las condiciones en que cada uno es más eficaz. Están obligados a informar a los participantes sobre los métodos a utilizar.
2. El estatus, la experiencia y la capacidad del mediador confieren peso a sus sugerencias y recomendaciones. La calidad se manifestará en el procedimiento del mediador y en sus comunicaciones orales y escritas con las partes.
3. Publicidad y anuncios.
4. Imparcialidad. El mediador está obligado a mantener una postura de imparcialidad hacia toda la parte afectada.
5. Confidencialidad. La información recibida es confidencial y no debe ser revelada a las partes ajenas a las negociaciones.
6. Uso de la información. Deben informar a los participantes y obtener su consentimiento en el sentido de que la información comunicada no será utilizada con las partes en procedimiento futuro.
7. Autoridad y fuerza jerárquica. El mediador está obligado a remitir a la parte los recursos que pueden facilitar el proceso.
8. Bienestar psicológico. Si un mediador descubre antes de la mediación o en el curso de la misma que una parte necesita ayuda psicológica, debe practicar las previsiones apropiadas.
9. La ley. No son abogados. No puede ofrecer asesoramiento legal.
10. El acuerdo. La meta de la negociación y mediación es un acuerdo justo y equitativo para las partes. El mediador debe elaborar una declaración escrita que documente los acuerdos alcanzados en la mediación.
11. Finalización de la mediación. En el caso de no llegar a un acuerdo, el mediador tiene la responsabilidad de lograr que las partes no conozcan el impasse y sugerir la suspensión de las negociaciones.

5.3. Responsabilidad del mediador frente a otros mediadores

Un mediador no debe incorporarse a una disputa que está siendo mediada. En ocasiones, cuando hay más de un mediador cada uno asume la responsabilidad de mantener informados a los restantes acerca de los procesos que están realizando. Debe evitar cualquier demostración de desacuerdos con los co-mediadores o de crítica con los mismos.

5.4. Responsabilidad del mediador ante su organismo y su profesión

Trabajan para organismos que son responsables del suministro de ayuda a los procesos de mediación empleados por las partes en disputa. No se le juzgará exclusivamente sobre la base individual sino que también como parte de una organización. Una conducta impropia no solo perjudica alrededor individual sino también al empleado. No debe usar su posición para obtener beneficios personales. No debe aceptar dinero u objetos valiosos por la prestación de servicios fuera del sueldo regular.

1. Entrenamiento y educación. Aprende su oficio por diferentes vías: la educación formal, los programas de entrenamiento, los talleres, la experiencia práctica y la supervisión. Asume la responsabilidad de perfeccionar sus propias cualidades y debe ocuparse de mejorar su propio desempeño y profesión. Debe promover la profesión y realizar contribuciones a la especialidad.
2. Conocimiento experto.
3. Servicios voluntarios. Está obligado cumplir cierto servicio voluntario en cada año de práctica.

5.5. Responsabilidad frente al público y otras partes representadas

Deben cuestionar los acuerdos que no corresponden al interés del público o de otras partes representadas, cuyas necesidades deberían ser contempladas a pesar de que no es precisamente lo que sucede. No debe utilizar la publicidad para afirmar su propia posición.

Los deberes del mediador son los siguientes:

• Evitar la mediación cuando concurra alguna causa de asociación.
• Actuar de forma neutral e imparcial.
• Garantizar los derechos de las partes e informarlas del proceso, el costo y características del procedimiento.
• Entregar copia a las partes antes de realizar la intervención del compromiso, expreso y firmado.
• No abandonar la mediación sin causa justificada.
• Ejercer la actividad mediadora de buena fe.
• Realizar personalmente la actividad mediadora.

6. COMPETENCIAS DEL MEDIADOR

Competencias: conjunto de destrezas y habilidades, vinculado a una tarea, que son consecuencia y resultado de la experiencia, que constituyen saberes articulados y que permiten actualizar los sistemas de información y utilizarlos sin tener que concentrar en ellos nuestra atención.

La competencia representa un conjunto de actitudes adversas, son un conjunto de saberes y de saber hacer. En primer lugar, se debe comprender las exigencias e intentar procesar los procedimientos necesarios para desarrollar el trabajo. En segundo lugar permite aumentar la rapidez de ejecución. Y en tercer lugar se va a determinar la competencia.

La lista de competencias son:

A) COMPETENCIAS INTELECTUALES

1. Visión estratégica: supone una visión de conjunto. Favorece la comprensión de los objetivos. Dichos objetivos surgen de:
   • Dictadas por las autoridades que se sitúan por encima de las partes.
   • Desde abajo, cuando se trata de la decisión de las partes (mediación familiar).
   • El mediador mismo cuando posee cierta autonomía.
2. Análisis y evaluación de las situaciones. La capacidad de análisis requiere el desglose de todas y cada una de las circunstancias que puedan estar afectando.
3. Planificación de organización. La planificación requiere la comprensión de los objetivos para alcanzar las metas organizacionales.

B) COMPETENCIAS INTERPERSONALES

1. Dirigir y persuadir a las partes.
2. Espíritu de decisión. [facilita la comprensión de los estados internos de las partes, y contribuye a dar carisma a la persona (empatía)]
3. Capacidad de comunicar. [Para que la comunicación sea eficiente, requiere que el emisor transmita credibilidad y competencia, y que los receptores sientan atracción hacia el tema.]
4. Adaptabilidad y flexibilidad a las diversas situaciones, tecnologías, tipos de conflictos…

C) COMPETENCIAS DE ORIENTACIÓN HACIA LOS RESULTADOS

El mediador debe tener una disposición a la acción con la finalidad última de alcanzar los objetivos y ser reconocido por ello.

D) COMPETENCIAS PERSONALES

1. Aproximación a los problemas. [Los problemas son tomados como oportunidad para mejorar aspectos deficitarios y aportar nuevas ideas y soluciones que contribuyan a la consecución de los resultados.]
2. Dominio de sí mismo ante situaciones conflictivas. [Supone la capacidad de autocontrol de las emociones y los impulsos]
3. La promoción de la credibilidad. [Deben afirmar su credibilidad frente a los participantes en el conflicto]
4. Credibilidad personal [Depende de la posesión de características específicas que tanto los mediadores como los litigantes relacionan con el éxito del proceso de mediación.]
5. La credibilidad institucional. [Alude a la reputación de la organización que emplea el mediador. La credibilidad institucional puede ser un factor decisivo en la aceptación o el rechazo de los mediadores o de las organizaciones de mediación.]

E) COMPETENCIAS EN LAS RELACIONES CON LOS DEMÁS

1. Receptividad. [Parte de la escucha activa, predisposición a otorgar la importancia a las situaciones vividas por otras personas.]
2. Disponibilidad para colaborar con otros.
3. Sentido de equipo. [El equipo es una unidad en la que cada miembro debe contribuir a alcanzar metas compartidas, y donde el diálogo y la comunicación y la búsqueda de nuevas ideas y mejoras, suponen el eje de actuación sobre el que establecer objetivos.]
4. Respeto y lealtad. [Con las partes en conflicto y con sus ideas, formas y opiniones.]

F) COMPETENCIAS DE COMPORTAMIENTO DENTRO DE LA ORGANIZACIÓN

1. Inserción/integración. [Permite al mediador formar parte de un entorno novedoso, sin que ello le ocasione problemas importantes en su adaptación.]
2. Capacidad de representación. [De los intereses de otras personas. Implica una buena capacidad de comunicación y un alto nivel de tolerancia a la crítica.]