Marco Legal y Operativo de la Prevención de Blanqueo, Contratos de Préstamo y Mercados de Valores

P1: Prevención del Blanqueo de Capitales

Objeto: Protección de la integridad del sistema financiero mediante el establecimiento de obligaciones de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Ámbito objetivo:

• Conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que proceden de una actividad delictiva.
• La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o propiedad real, a sabiendas de una actividad delictiva o a participación delictiva.
• La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas de que proceden de una actividad delictiva.

Se consideran bienes procedentes de una actividad delictiva los activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos. Se considera que hay blanqueo de capitales también cuando las actividades se han desarrollado en el territorio de otro Estado.

Se considera financiación del terrorismo el suministro, depósito, la distribución o la recogida de fondos o bienes con la intención de utilizarlos o con el conocimiento de que su uso sea para la comisión delitos de terrorismo.

Ámbito subjetivo: sujetos obligados:

Entidades de crédito españolas y sucursales en España de entidades de crédito extranjeras, empresas de servicios de inversión, establecimientos de cambio de moneda, casinos, abogados, notarios, aseguradoras, etc. Existen novedades como, registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles, gestorías, fundaciones y asociaciones y gestores de tarjetas de crédito o débito.

Obligaciones:

• Identificación de los clientes: exigir la presentación de documentos fehacientes acreditativos de la identidad antes de entablar relaciones.
• Deber de identificación del titular real: Persona por cuya cuenta se pretenda intervenir. Persona que posea o controle directa o indirectamente más del 25% del capital de, o bienes de otra persona.
• Información sobre la naturaleza de la actividad cliente.

Medidas de diligencia debida: Aplicación de las medidas en función del riesgo y del tipo de cliente. Medidas reforzadas para actividades no presenciales. Medidas simplificadas para entidades de derecho público de la UE, entidades financieras domiciliadas en la UE y sociedades cotizadas en mercados regulados de la UE.

• Operaciones especiales: Cualquier hecho u operación que pueda estar vinculada al blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Cualquier operación compleja que presente indicios de simulación o fraude. Elaboración y difusión directivos, empleados y agentes con una relación de operaciones susceptibles de estar vinculadas.
• Deber de conservación de documentación: 10 años desde la ejecución de la operación o terminación de la relación de negocios.
• Comunicaciones al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.
• Confidencialidad frente al cliente y terceros.

Medidas y órganos de control interno:

Política expresa de admisión de clientes, comunicación de empleados al órgano de control. Manual sobre medidas a disposición del Servicio Ejecutivo. Creación de órgano para políticas y procedimientos de prevención de blanqueo. Examen anual por experto externo y, representante ante el Servicio Ejecutivo.

Infracciones y sanciones:

• Muy graves: incumplimiento injustificado de comunicación, negativa a proporcionar información, e infracciones graves durante 5 años. Amonestación pública. Multa mínima de 150k € y máxima del mayor de 5% del patrimonio neto, el doble de la operación o 1.5M. Sanciones a Amin y directores: min 60k, max 600k, suspensión hasta 10 años.
• Graves: falta de cumplimiento de las obligaciones. Amonestación privada o pública. Multa mínima 60.001 € y máxima del mayor de 1% patrimonio neto, la operación más el 50% o 150k €. Sanciones a administradores y directivos, multa mínima de 3.000 € y máxima de 60.000 €, suspensión temporal hasta 1 año.
• Leves: resto. Amonestación privada. Multa de hasta 60.000 €.

P2: Contratos de Préstamos y Crédito

Naturaleza: Tanto la apertura de crédito como el préstamo bancario se configuran por la jurisprudencia como contratos consensuales y bilaterales. Contratos de carácter mercantil, oneroso, no formal bilateral y consensual.

Clases según disponibilidad:

• Préstamo: cantidad pactada se entrega en la fecha determinada en el contrato.
• Apertura de crédito: La entidad de crédito se obliga a poner el dinero a disposición del acreditado, disponer en una o varias fechas posteriores al otorgamiento del contrato, se distingue entre disposiciones en fechas prefijadas, línea de crédito y revolving.

Clases según el número de financiadores:

Créditos / préstamos unilaterales, Créditos / préstamos sindicados: grupo de entidades de crédito, conjuntamente acredita los fondos. Los pagos del acreditado deben distribuirse en proporción a la participación.

Clases según las garantías de la operación:

Créditos / préstamos no garantizados o garantizados.

Crédito simple o en cuenta corriente.

Contenido contractual:

Obligaciones de la entidad de crédito:

• En el préstamo: entrega de la suma de dinero en la forma pactada.
• En la apertura de crédito, obligación permanente de mantener la disponibilidad a favor del cliente, obligación eventual de atender los actos de disposición del cliente.

Obligaciones del acreditado:

No existe obligación de disponer del crédito, devolver el principal, pago de intereses ordinarios y de demora, pago de comisiones, pacto expreso de compensación. Declaraciones y garantías sobre la solvencia del acreditado, validez de las obligaciones, patrimonio del acreditado y consecuencia de inexactitud o falsedad. Otras obligaciones de no hacer: Cláusula de negative pledge, cambio de objeto social, límites a la disposición de activos y a pago de dividendos y cláusula pari passu.

Regulación del sindicato:

Mancomunidad, independencia entre entidades acreditantes, nombramiento y funciones del agente, y decisiones con sistemas de mayorías.

Extinción:

Por cumplimiento, extensión o prórroga y resolución por incumplimiento.

Garantías personales:

Características común:

Obligaciones accesorias que no pueden constituirse aislada de una obligación principal a la que garantizan, afectación de todo el patrimonio del garante que solo debería cumplir sus obligaciones si el deudor principal no lo hace.

Tipos:

1. Garantías bancarias (“préstamo de firma”): Riesgo financiero eventual, por el que los bancos cobran una comisión. Tras el pago, derecho de regreso frente al deudor principal. Necesidad de forma escrita. Aval bancario (Fianza común, pero prestada por un banco). Garantías a primer requerimiento (garantías autónomas).
2. Cartas de patrocinio: Carta de una sociedad matriz o accionista mayoritario en la que se realizan una serie de declaraciones con el fin de facilitar el acceso al crédito de la filial, tranquilizando a los acreedores “comfort”. Sus clases son débiles (aprobación) o fuertes (aprobación y asunción de compromisos).

Garantías reales:

Recae sobre un bien o bienes concretos que pertenezcan al deudor o un tercero. Se constituye un derecho real y tiene carácter accesorio.

Tipos:

1. Prenda: bienes muebles, traslado posesorio a un tercero, pignorante ha de ser propietario del bien y libre disposición, accesoria a la obligación garantizada, objeto libre de comercio y objeto de posesión, debe constar en documento público.
2. Hipoteca: recae sobre un inmueble que no pasa a posesión del acreedor y asegura el cumplimiento de una obligación, otorgamiento mediante escritura, requiere la inscripción en el Registro de la Propiedad, garantía principal, intereses y las costas. Puede haber extinción de la obligación garantizada, de la propia hipoteca. Ejecución mediante los procesos ordinarios, judicial sumario o extrajudicial.
3. Prenda sin desplazamiento e hipoteca mobiliaria: Objeto de la prenda sin desplazamiento: frutos, máquinas identificables, mercaderías, objetos de valor artístico o histórico, licencias, derechos de crédito, etc. Objeto de la hipoteca mobiliaria: establecimientos mercantiles con facultad de traspasar, automóviles y otros vehículos de motor, aeronaves, maquinaria industrial y propiedad intelectual.
4. Garantías financieras: Objeto: efectivo abonado en cuenta, valores negociables, instrumentos financieros sometidos a la Ley del Mercado de Valores. Obligación: cualquier que dé derecho a un pago en efectivo o a la entrega de instrumentos financieros. Creación: Transmisión de la propiedad del bien dado en garantía o pignoración del mismo. Formalidades: constancia por escrito del acuerdo de garantía financiera y de la aportación del activo. Pacto permitido sin pérdida de rango o preferencia. Sustitución del objeto por un objeto de valor equivalente, disposición por el beneficiario con obligación de restituir un objeto equivalente y aportación de garantías complementarias. Normas especiales en caso de concurso del garante, ejecución inmediata separada.

P3: Intermediarios en el Mercado de Valores

Servicios de inversión y servicios auxiliares:

Servicios de inversión:

La recepción y transmisión de órdenes de clientes, la ejecución de dichas órdenes, negociación por cuenta propia, gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, colocación de instrumentos financieros, aseguramiento de emisiones o colocaciones, asesoramiento de inversión, gestión de sistemas multilaterales de negociación.

Servicios auxiliares:

Custodia y administración de instrumentos financieros, concesión de créditos o préstamos, asesoramiento a empresas sobre estructura de capital, estrategia industrial, fusiones y adquisiciones, elaboración de informes de inversiones y análisis, servicios de cambio de divisas, servicios que se refieran al subyacente no financiero de derivados.

Tipos de empresas de servicios de inversión; los agentes ESI:

1. Las sociedades de valores.
2. Las agencias de valores.
3. Sociedades gestoras de carteras.
4. Empresas de asesoramiento financiero.

Ninguna puede prestar servicios de inversión sin haber obtenido la autorización administrativa como ESI. Pueden designar agentes que: actúen por cuenta y responsabilidad plena e incondicional, en exclusiva para una sola ESI o para varias del mismo grupo.

Régimen jurídico de las ESIs:

Tipo de actividad:

• Sociedades de valores: actúan por cuenta propia y ajena (dealers).
• Agencias de valores: sólo actúan por cuenta ajena (brokers).
• Sociedades gestoras de carteras: únicamente pueden prestar el servicio de gestión de carteras y actividades de asesoramiento.
• Empresas de asesoramiento financiero.

Requisitos de constitución:

Autorización del Ministerio de Economía y Hacienda a propuesta de la CNMV. Sociedad anónima de duración indefinida y con acciones nominativas. Capital mínimo según el tipo de empresa. Sociedades de valores: 2.000.000 euros. Agencias de valores: 500.000. Gestoras de carteras: 100.000 euros. Empresas de asesoramiento financiero: 50.000 euros y seguro de responsabilidad civil. Cumplir determinados ratios de volumen de inversiones en activos de bajo riesgo. Objeto social debe limitarse a las actividades que les atribuye la LMV. El domicilio social, administración y dirección, debe situarse en territorio nacional. Un Consejo de Administración de, al menos, 3 miembros. Reglamento interno de conducta. Adherirse al Fondo de Garantía de Inversiones (salvo las empresas de asesoramiento financiero). Solicitud de autorización debe ser resuelta y notificada por la CNMV máximo 3 meses (silencio negativo). Una vez obtenida la autorización, debe otorgarse la escritura de constitución e inscribirse en el Registro Mercantil y en el registro de ESIs de la CNMV.

Condiciones:

Modificación de estatutos requiere autorización administrativa. Los cambios de los cargos de administración y dirección requieren comunicación previa. Alteración de los servicios de inversión requiere autorización. Toda persona que pretenda adquirir una participación significativa en una ESI deberá informar previamente de ello a la CNMV. Se considera 5% del capital o una inferior que permita ejercer influencia notable en la empresa. También debe informarse a la CNMV si se alcanza o sobrepasa el 10%, 15%, 20%, 25%, 33%, 40%, 50%, 66% o 75%. La CNMV dispondrá de un plazo de 3 meses para oponerse a la adquisición proyectada (silencio positivo).

Obligaciones:

Llevar registros de las operaciones en que intervengan. Informar a la CNMV sobre su estructura accionarial, su solvencia y situación financiera. Mantener un volumen de recursos propios proporcionados al volumen de su actividad. Participar en el Fondo de Garantía de Inversiones. Proteger los derechos de los clientes. Cumplir con los requisitos de organización interna. Detectar y gestionar posibles conflictos de interés.

Actividad transfronteriza:

ESIs españolas:

Pueden prestar en otros Estados miembros de la UE los servicios de inversión y servicios auxiliares para los que estén autorizadas, mediante el establecimiento de una sucursal o en libre prestación de servicios, con comunicación previa a la CNMV. Si quieren abrir una sucursal o prestar servicios sin sucursal en un país no miembro de la UE, deben obtener la autorización previa de la CNMV. También se requiere autorización de la CNMV para la creación de otra empresa de servicios de inversión extranjera o la toma de participación en una existente cuando dicha empresa vaya a ser constituida o esté domiciliada en un Estado no miembro de la UE.

ESIs autorizadas en otro Estado miembro de la UE:

Pueden prestar en España los servicios de inversión y servicios auxiliares para los que estén autorizadas, mediante el establecimiento de una sucursal o en libre prestación de servicios, con comunicación a la autoridad del Estado de origen para que ésta se lo comunique a la CNMV.

ESIs no comunitarias:

Necesitan autorización administrativa previa para abrir una sucursal o prestar servicios en ESPAÑA.

Entidades distintas de las ESIs:

Entidades de Crédito pueden prestar todos los servicios de inversión siempre que su régimen jurídico les habilite para ello. Las Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva que estén autorizadas podrán prestar servicios de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, y administración de las participaciones de los fondos de inversión.