Insolvencia del Empresario y Concurso de Acreedores: Aspectos Clave

La Insolvencia del Empresario y el Concurso de Acreedores

Finalidad y Funciones del Concurso

Toda obligación comprende, como elementos separados, la deuda y la responsabilidad.

• La deuda indica el deber de realizar una prestación.
• La responsabilidad es la sujeción al poder coactivo del acreedor.

El principio de responsabilidad patrimonial universal por deudas implica que, si el deudor no cumple la prestación objeto de la obligación, el acreedor podrá agredir el patrimonio de aquél para obtener la satisfacción de la obligación incumplida, recurriendo al auxilio de los órganos judiciales e instando la ejecución sobre sus bienes. Pero puede suceder que el deudor se encuentre en situación de insolvencia.

Ante esta situación, el procedimiento de las ejecuciones aisladas beneficiaría a unos acreedores en detrimento de los demás, que se encontrarían ante la imposibilidad absoluta de satisfacer su derecho de crédito.

Una elemental exigencia de justicia impone en estos casos una organización en defensa de los acreedores, como colectividad, mediante el establecimiento de una normativa especial: el derecho concursal.

El concurso de acreedores se aplica a todo tipo de deudores, empresarios y no empresarios. La ley concursal constituye una manifestación más de la tendencia hacia la unificación del derecho privado. Es un hecho que la mayoría de los deudores que concursan son empresarios. En este sentido, el derecho concursal persigue también la finalidad de conservar aquellas empresas en crisis que se consideran viables, aunque no puede olvidarse que el concurso de acreedores es también el instrumento legal para la expulsión del mercado de las empresas ineficientes.

El derecho concursal permite sancionar a los deudores que hayan causado o agravado la insolvencia. No obstante, esa sanción puede ser evitada si el deudor insolvente alcanza un acuerdo razonable con sus acreedores (se alcanza un convenio de quita, inferior a la tercera parte de los créditos y de espera, inferior a 3 años). Asimismo, unifica el proceso y mantiene la igualdad de los acreedores.

Presupuestos del Concurso

Presupuesto Subjetivo

La declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica. La unidad de disciplina impone la unidad de presupuesto subjetivo, que resulta ser un elemento indiferente. Solo puede ser declarada en concurso la persona natural o jurídica, sea de naturaleza asociativa o fundacional.

Esta regla general tiene dos excepciones:

• Se reconoce caducidad concursal a la herencia, en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente.
• Se excluye la posibilidad de ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, sean organismos autónomos, como entidades públicas empresariales, y los demás entes de derecho público, entendiendo por tales aquellos organismos públicos con régimen específico.

Presupuesto Objetivo

La unidad de procedimiento justifica la unidad de presupuesto objetivo y que consiste en la insolvencia del deudor común.

• El deudor puede basar su solicitud de concurso bien en que se encuentra en un estado de insolvencia actual o bien que se encuentra en un estado de insolvencia inminente, esto es, cuando prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
• Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en alguna de las causas que de forma tasada se relacionan en la Ley Concursal (LCon) y que constituyen indicios legalmente presuntivos del estado de insolvencia.

Presupuestos Formales

Constituyen presupuestos formales del concurso aquellas condiciones adjetivas o procesales sin las cuales el procedimiento no se inicia ni, por consiguiente, despliega sus efectos. Estos son, de una parte, la declaración judicial de concurso. Por otro lado, la solicitud de declaración judicial se erige, también, en requisito formal.

Órganos del Concurso

Solo el juez y la administración concursal constituyen órganos necesarios del procedimiento. La junta de acreedores solo ha de constituirse e intervenir y el ministerio fiscal exclusivamente debe intervenir en concretos y tasados supuestos.

El Juez

Carácter

La LCon configura al juez como órgano rector del concurso al que dota de un gran número de facultades que puede desempeñar con amplia discrecionalidad, lo que contribuye positivamente a dotar de flexibilidad al procedimiento.

El juez tiene amplias facultades de dirección, supervisión y control sobre la actuación de los demás órganos, y de decisión en todas las fases y trámites del concurso, correspondiéndole el impulso del procedimiento.

Los Juzgados de lo Mercantil

La denominación de estos nuevos juzgados alude a la naturaleza predominante en las materias atribuidas a su conocimiento, no a una identificación plena con la disciplina o la legislación mercantil, pues ni se les atribuye el conocimiento de todas las materias mercantiles, ni todas las materias sobre las que extienden su competencia son exclusivamente mercantiles.

Competencia Territorial

La competencia para declarar y tramitar el concurso corresponde al juez de lo mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales, entendiéndose por tal el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses.

Si se hubieran presentado solicitudes de declaración de concurso ante dos o más juzgados competentes, será preferente aquel ante el que se hubiera presentado la primera solicitud.

Competencia Objetiva y Funcional

En materias relacionadas con el procedimiento concursal, se atribuye a los juzgados de lo mercantil competencia exclusiva y excluyente sobre las siguientes acciones civiles:

• Las que, teniendo transcendencia patrimonial, se dirijan contra el patrimonio del concursado o en solicitud de la adopción de medidas cautelares para asegurar la integridad de su patrimonio.
• Las relacionadas con la asistencia jurídica gratuita que deban adoptarse en el procedimiento concursal.
• Las tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores sociales, auditores y liquidadores por los perjuicios causados como consecuencia del procedimiento.

Además, se atribuye a los juzgados de lo mercantil competencia objetiva para conocer una serie de materias, la mayoría de ellas de carácter mercantil, pero otras de carácter civil.

La Administración Concursal

Carácter, Funciones, Estructura y Formas de Actuación

La administración concursal es un órgano del concurso que, al igual que el juez, resulta necesario, dotado de autonomía, con funciones, derechos y obligaciones que le son atribuidos directamente por la LCon.

La administración concursal asiste o representa al concursado cuyas facultades patrimoniales se limitan, ejercita las acciones en nombre de los acreedores.

La administración concursal es un órgano colegiado integrado por tres miembros:

• Un abogado con experiencia profesional de, al menos, 5 años de ejercicio efectivo.
• Un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado, con una experiencia profesional igual al anterior.
• Un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no esté garantizado.

Su funcionamiento será colegiado, lo que exige una previa convocatoria, aun cuando informal, deliberación y adopción de acuerdos por mayoría, dentro del ámbito de las competencias que se le atribuyen.

Condiciones Objetivas para ser Administrador Concursal

Si se tratara de un profesional, deberá reunir las condiciones legales requeridas y haber manifestado con antelación su disponibilidad para el desempeño de tal función al registro oficial de auditores de cuentas o al correspondiente colegio profesional.

La LCon establece un riguroso y amalgamado sistema de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser nombrado administrador concursal. Dichas causas abarcan desde supuestos generales hasta casos de especial relación con el concursado.

Nombramiento y Aceptación

El nombramiento de administrador concursal será comunicado al designado por el medio más rápido.

• Aceptado el cargo, el juez mandará expedir y entregar al designado documento acreditativo de su condición de administrador concursal.
• Si el designado no aceptase el cargo, el juez procederá de inmediato a un nuevo nombramiento.

Retribución

Los administradores concursales tendrán derecho a retribución con carga a la masa.

Los administradores concursales pierden el derecho a la retribución, y han de devolver a la masa las cantidades ya percibidas cuando no presenten en plazo el informe al que están obligados a elaborar, cuando no asistan a la junta de acreedores y cuando prolonguen indebidamente por más de un año las operaciones de liquidación.

Cese

El cese de los administradores concursales se puede producir por diversas causas:

• Por fallecimiento del administrador concursal.
• Por la aprobación judicial del convenio, sin perjuicio de las funciones que el convenio pudiese encomendar a todos o a alguno de ellos hasta su íntegro cumplimento.
• Por la conclusión del concurso; aunque legalmente no se prevé, es un efecto natural de esta.
• Por la renuncia del administrador concursal justificada por causa grave.
• Por estimarse judicialmente una causa de recusación.
• Por separación del cargo acordada por el juez, concurriendo justa causa.

Colaboradores

Les ayudarán con actividades instrumentales bajo su dependencia organizativa.

La administración concursal podrá solicitar la autorización del juez para delegar determinadas funciones en los auxiliares que aquella proponga. Si el juez concediese la autorización, nombrará a los auxiliares, especificará sus funciones delegadas, y determinará su retribución.

Será de aplicación a los auxiliares delegados el régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad establecido para los administradores concursales.

Responsabilidad

La acción de responsabilidad se sustanciará por los trámites del juicio declarativo que corresponda ante el juez que conozca o haya conocido el concurso, y prescribirá a los 4 años, contados desde que el actor tuvo conocimiento del daño o perjuicio por el que reclama y, en todo caso, desde que los administradores concursales o los auxiliares delegados hubieran cesado en su cargo.

La Junta de Acreedores

Naturaleza, Carácter y Funciones

La junta de acreedores se configura en la LCon como un órgano colectivo no necesario, que tiene por objeto la tramitación y eventual aceptación del convenio.

En consecuencia, su existencia se encuentra condicionada a la apertura de la fase de convenio; por lo tanto, no se convocará cuando el deudor haya optado por la fase de liquidación, o cuando se aprueba en fase común la propuesta anticipada de convenio. (art. 142.2 y 109)

Se trata, pues, de un órgano que tiene como función propia y exclusiva la deliberación, votación y aceptación del convenio (su aprobación corresponderá en todo caso al juez), siempre que se abra en el procedimiento concursal la fase del convenio.

El Ministerio Fiscal

La LCon limita las intervenciones del ministerio fiscal en el procedimiento concursal en aquellos casos en que puede estar presente el interés público, concretamente:

• Cuando se trate de adoptar alguna medida que afecte a los derechos fundamentales del concursado.
• En la calificación del concurso.
• En la cuestión de competencia por declinatoria.
• En los dos supuestos contemplados por el art. 4 LCon, ninguno de los cuales se refiere a intervención del ministerio.

Efectos de la Declaración del Concurso

Efectos sobre el Deudor

Efectos sobre sus Facultades Patrimoniales

La suspensión e intervención afectan a las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en las masas del concurso, y no a los bienes y derechos del deudor que sean personalísimos o, que no tengan carácter patrimonial o que sean legalmente inembargables.

A pesar de que, en principio, se anuda la suspensión al concurso necesario y la intervención al voluntario, el juez puede invertir la equivalencia, decretando la suspensión en caso de concurso voluntario y la intervención en caso de concurso necesario.

En cualquier caso, si se abre la fase de liquidación del concurso, el concursado estará siempre suspendido en el ejercicio de sus facultades patrimoniales sobre sus bienes y derechos.

Hasta la aprobación judicial del convenio o hasta la apertura de la liquidación, en virtud de este poderoso principio de conservación de la masa activa, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez.

La declaración de concurso no interrumpe necesariamente la actividad profesional o empresarial que ejercita el deudor. Al contrario, el principio es de continuación de tal actividad, aunque sometida a ciertas reglas.

La suspensión y la intervención hacen anulables, y no nulos, los actos del deudor que infrinjan esas limitaciones. La acción de anulación solo podrá ser ejercida por los administradores concursales.

De este modo, en cuanto no tiene la libre disposición de sus bienes, el concursado suspendido en sus facultades patrimoniales no puede aceptar la herencia (aceptación que deberá realizar la administración concursal), y el sometido a intervención solo podrá aceptarla con la autorización de la administración concursal. Estas situaciones no afectan, en cambio, a la facultad de testar que conserva el concursado.

Junto a la suspensión o a la intervención de las facultades patrimoniales del concursado, la declaración de concurso produce otros efectos sobre el deudor:

• La declaración de concurso no exime al concursado, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, de tal obligación. Al contrario, subsiste la obligación de formular y someter a auditoría las cuentas anuales.
• No obstante, la sociedad deudora queda exenta de someter a auditoría las primeras cuentas anuales que se redacten mientras esté en funciones la administración concursal.
• El deudor debe poner los libros de llevanza obligatoria a disposición de la administración concursal.
• El deudor asume el escrito deber de colaborar, y de informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso.
• Por razones humanitarias, el deudor persona natural tiene derecho a alimentos, que se satisfacen con cargo a la masa activa. La apertura de la fase de liquidación extingue el derecho a alimentos con cargo a la masa activa. También serán satisfechos con cargo a la masa activa los alimentos debidos por el deudor en virtud de resolución judicial en procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores.

Efectos sobre Ciertos Derechos Fundamentales del Concursado

La LOCon, a la que se remite la LCon en materia de efectos de la declaración de concurso sobre los derechos fundamentales del deudor establece ciertos efectos de la declaración de concurso sobre los derechos fundamentales del deudor, y concretamente sobre los de la libertad, libre circulación y residencia, inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones.

Tales efectos son los siguientes:

• Se impone al deudor persona natural el deber de residir en la población de su domicilio.
• El arresto domiciliario del deudor ante un incumplimiento del deber de residencia.
• La entrada en el domicilio del deudor y su registro.
• La intervención de las comunicaciones (postales, telegráficas, telefónicas, informáticas…) del deudor.

Estas medidas pueden ser adoptadas por el juez del concurso de conformidad a los siguientes criterios:

• Idoneidad de la medida en relación con el estado del procedimiento de concurso.
• Proporcionalidad entre el alcance de cada medida y el resultado u objetivo perseguido.
• Determinación de la duración de la medida, con fijación del tiempo máximo de vigencia, que no podrá exceder del estrictamente necesario para asegurar el objetivo perseguido.

Efectos sobre los Acreedores

Los efectos de la declaración del concurso sobre los acreedores afectan fundamentalmente a su integración en la masa pasiva del contrato, de un lado, y de otro a las acciones individuales que tengan contra el deudor.

En primer lugar, todos los acreedores del deudor quedan de derecho integrados en la masa pasiva. (Quedan únicamente excluidos los acreedores que solo sean titulares de créditos considerados legalmente como créditos contra la masa).

Las acciones declarativas individuales que correspondan al orden civil o social cuyo conocimiento pertenezca al ámbito jurisdiccional del juez del concurso, solo pueden ejercitarse después del declarado el concurso ante el juez del mismo. Pueden ejercerse las demás normalmente.

Mientras los juicios declarativos pueden iniciarse y continuarse después de declarado el concurso; las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales y los apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor no pueden iniciarse una vez declarado el concurso.

No obstante, se disponen ciertas reglas especiales para los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado.

Efectos sobre los Créditos

Los efectos de la declaración de concurso sobre los créditos son los siguientes:

• Prohibición de compensación.
• Suspensión del devengo de intereses.
• Interrupción de la prescripción.
• Cómputo de los créditos en dinero.

Efectos sobre los Contratos

La declaración de concurso no produce por sí misma la resolución de los contratos sinalagmáticos que hubiera celebrado el deudor común antes de su fecha.

El principio de vigencia de los contratos cede en aquellos para los cuales la declaración de concurso sea legal de extinción o en los que, por disposición legal expresa, las partes pueden pactar la extinción en tal caso.

Conforme al referido principio de conservación de los contratos sinalagmáticos anteriores a la declaración del concurso, la regla general en cuanto a contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento es la del mantenimiento de su vigencia.

El mantenimiento de la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento incluye la posibilidad de su incumplimiento posterior.

Es evidente, sin embargo, que ciertos contratos realizados por el deudor han podido quedar resueltos o considerarse vencidos antes de la declaración de concurso a causa de incumplimientos del deudor, explicables por las dificultades financieras y patrimoniales previas a una inminente insolvencia que, finalmente, desembocaron en ella y en la declaración de concurso. Tales contratos estaban ya resueltos en el momento en que se declara el concurso, pero tal situación puede impedir la continuación de la actividad del deudor y obstaculizar una solución rápida y adecuada del concurso. Por ello, algunos de estos contratos pueden ser rehabilitados en beneficio del concurso.

La LCon contiene normas especiales relativas a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y a la suspensión o extinción de los contratos del personal de alta dirección; a los convenios colectivos de trabajo; y a los contratos celebrados con administraciones públicas.

Masa Activa y Masa Pasiva

Como consecuencia de la declaración de concurso, los bienes del deudor pasan a formar parte de un conjunto unitario denominado masa activa, destinado a satisfacer a los acreedores.

Masa pasiva: créditos contra el concursado existentes a la fecha de la declaración de concurso.

Soluciones al Concurso: Convenio Concursal y Liquidación del Concurso

Existen dos soluciones del concurso de acreedores: el convenio y la liquidación. Las dos soluciones son alternativas y excluyentes, ya que el convenio no podrá consistir en ninguna forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas.

El convenio es aquel acuerdo de voluntades entre el deudor y la colectividad de sus acreedores, que, sancionado por el juez, tiene por objeto la satisfacción de los acreedores.

La liquidación es una solución al concurso o bien voluntaria, o bien necesaria, que consiste en convertir en dinero la masa activa y satisfacer a los acreedores por el orden legalmente establecido.

Calificación del Concurso

Es una operación eventual del procedimiento destinada a sancionar civilmente aquellas conductas del concursado, representantes legales, administradores o liquidadores que hubieran provocado o agravado el estado de la insolvencia.

La calificación es independiente a las actuaciones penales que procedan al deudor. La formación de la sección de calificación no se produce en todo concurso de acreedores. Depende de la solución adoptada. Solo cuando se abre la fase de liquidación.

Cuando el convenio se forma la sección de calificación cuando se establezca una quita superior a un tercio de los créditos o una espera mayor a 3 años.

Conclusión y Reapertura del Concurso

• Las causas ordinarias de conclusión del concurso son el cumplimiento íntegro del convenio y la liquidación y pago de los créditos.
• Son causas extraordinariamente conclusión, la revocación de la declaración de concurso, el pago íntegro de todos los créditos, la inexistencia de bienes y derechos y, en fin, el desistimiento y la renuncia de todos los acreedores.

La reapertura del concurso es posible, si bien en caso de persona jurídica se limitará a la fase de liquidación de los correspondientes bienes. La característica fundamental de la reapertura del concurso es que se trata del mismo procedimiento, que continúa, y no de un nuevo concurso. Por ello, el procedimiento reabierto se limitará actualizar la masa activa y la masa pasiva y reanudar el procedimiento.