Especialidades Mercantiles y Condiciones Generales de Contratación en el Derecho Español
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TEMA 2: ESPECIALIDADES MERCANTILES EN LA TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS (EN CUANTO A LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS). LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.
1. ESPECIALIDADES MERCANTILES EN LA TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS (arts. 50 a 63):
- Especialidades en cuanto al cumplimiento de las obligaciones mercantiles:
· Art. 61 C.Com. Los jueces y tribunales tienen prohibido reconocer plazos de gracia o cortesía que retrasen el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, a no ser que las partes lo hayan establecido en el contrato, o estos plazos se apoyen en una disposición terminante de Derecho.
En el CC esto no es así: art. 1124 CC (sobre obligaciones recíprocas): Para el caso de incumplimiento de las partes: la parte cumplidora puede optar entre exigir el cumplimiento o pedir la resolución del contrato. En caso de este último, el juez o tribunal deberá decretar la resolución contractual solicitada al no haber justa causa que le autorice a señalar plazo.
· Art. 62 C.Com. De no existir plazo convencional o legal para el cumplimiento, la obligación se considera exigible a los diez días después de contraída si sólo produjere acción ordinaria. Y al día inmediato si llevara aparejada ejecución.
En el art. 1113 CC, estas obligaciones son exigibles desde ya, sin necesidad de esperar diez días. - Especialidades en cuanto a la morosidad (retraso culpable en el cumplimiento de la obligación):
· Art. 63 C.Com. Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles empezarán:
1. En los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la ley, al día siguiente de su vencimiento, sin necesidad de acudir al juzgado.
En el art. 1100 CC, para que el deudor incurra en mora es necesario que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación.
2. En los que no lo tengan -obligaciones sin término o puras-, desde el día en que el acreedor interpelare judicialmente contra el deudor, o por medio de notario u otro oficial público.
· Art. 1101 CC: Los deudores morosos quedan sujetos a indemnizar los daños y perjuicios causados. Art. 1106 CC: Tal indemnización comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que el acreedor haya dejado de obtener. Art. 1108 CC: Si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurre en mora, la indemnización de daños y perjuicios (de no haber pacto en contrario), consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal (4% en la actualidad).
Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. - Especialidades en cuanto a la prescripción (arts. 942 y ss. C.Com.):
No opera de forma automática, sino que ha de ser alegada como excepción por el deudor.
· Art. 944 C.Com. No considera la reclamación extrajudicial causa de interrupción de la prescripción. Solo cita como causa de interrupción de la demanda, el reconocimiento de las obligaciones (que el deudor reconozca en un documento que me debe a esta fecha X euros), o la renovación del documento en que se funde el derecho del acreedor.
El art. 1973 CC sí incluye la reclamación extrajudicial como causa de interrupción.
Jurisprudencia del TS no aprecia motivos suficientes para seguir manteniendo que la reclamación extrajudicial no sea causa de la prescripción en el ámbito mercantil.
· Arts. 945 y ss. C.Com. Plazos de prescripción más breves.
* NORMAS ESPECIALES EN RELACIÓN CON LOS CONTRATOS MERCANTILES:
- Caracteres de la oferta mediante publicidad:
· Ley de consumidores y usuarios 1/2007. Esta ley, buscando proteger a estos, establece un régimen especial consistente en que el empresario queda vinculado frente al consumidor o usuario por las condiciones y garantías ofrecidas en la publicidad de sus bienes o servicios (art. 61 Ley 1/2007). - Perfección del contrato entre ausentes:
Cuando oferente y aceptante están geográficamente separados en el momento de emitir su respectiva declaración de voluntad y no existe entre ellos simultánea comunicación.
· Art. 54 C.Com. Encontrándose en lugares distintos, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela enviado, el aceptante no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe.
El contrato se presume celebrado en el lugar en el que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos, hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación. Se adelanta, por tanto, la perfección del contrato.
Este artículo ahora coincide con el art. 1262 CC, por lo que ya no es especial.
· Art. 29 Ley 34/2002, de Servicios de la sociedad de información y de comercio electrónico
Distingue entre el contrato electrónico en el que intervenga un consumidor y el contrato en el que el empresario contrata a otro empresario.
En el primer caso, el contrato se presume celebrado en el lugar en el que el consumidor tenga su residencia. En el segundo, en defecto de pacto, se presume celebrado en el lugar en el que éste tenga establecido el prestador de servicios. - La forma del contrato mercantil:
· Art. 51 C.Com. Establece libertad de forma de los contratos. Y el art. 1278 CC también.
A esta regla general existen excepciones, casos en los que la ley exige una determinada forma (Ej.: contrato de sociedad mercantil, en el que es necesaria la escritura pública).
Debemos diferenciar entre forma ad solemnitatem y forma ad probationem:
Ad solemnitatem: la forma se exige como requisito esencial de validez.
Ad probationem: la forma no se exige como requisito de validez, pero sí como medio de prueba. - La prueba del contrato mercantil:
· Art. 51 C.Com. La prueba ha de realizarse por alguno de los medios que recoge el CC.
Art. 299 LEC Medios de prueba: Interrogatorio de las partes; documentos públicos y privados; dictamen de peritos; reconocimiento judicial; interrogatorio de testigos; medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas; y otros medios no expresamente previstos en este artículo que pudieran obtener certeza sobre los hechos relevantes, previa admisión del tribunal a instancia de parte.
Art. 51.1 C.Com. La declaración de testigos por sí sola no es suficiente para probar la existencia de un contrato que exceda de 1500 ptas, ha de concurrir con alguna otra prueba.
En cuanto a los libros de empresarios:
· Art. 31 C.Com. El valor probatorio de libros y demás documentación contable será apreciado por los tribunales conforme a las reglas generales de Derecho.
· Art. 32 C.Com. Distingue entre comunicación o reconocimiento general de los libros (que sólo podrá decretarse en los casos de sucesión universal, suspensión de pagos, quiebras, liquidaciones de sociedades o entidades mercantiles, expedientes de regulación de empleo, y cuando los socios o los representantes legales de los trabajadores tengan derecho a su examen directo) y exhibición de los libros (cuando la persona a quien pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibición. El reconocimiento se contraerá exclusivamente a los puntos que tengan relación con la cuestión de que se trate). - La factura mercantil:
Suele entregarse de vendedor a comprador indicando las mercancías vendidas o servicios prestados, su cantidad, precio...; tiene eficacia probatoria y no aparece regulada en el C.Com.
· Art. 11.3 Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista: El comprador podrá exigir la entrega de un documento en el que conste, al menos, el objeto, precio y la fecha del contrato.
· Art. 164.1.3 Ley 37/1992, sobre el IVA: Deber de empresarios y profesionales de expedir y entregar factura. - Interpretación:
· Art. 57 C.Com. Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, pensando que los contratantes actúan de forma leal y con confianza recíproca (teniendo en cuenta su finalidad económica y teniendo en cuenta lo que es usual en el ambiente comercial o industrial en el que se mueve).
En caso de duda interpretativa, habrá de decidirse la cuestión en favor del deudor.
En el art. 1289 CC. En caso de duda, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses.
Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo. - Cláusula penal:
· Art. 56 C.Com. En el contrato mercantil en que se fije pena de indemnización contra el que no cumpliese, la parte perjudicada puede decidir entre exigir el cumplimiento del contrato o el cumplimiento de la pena. Pero utilizando una de estas dos acciones, quedará extinguida la otra (a no mediar pacto en contrario).
2. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN:
Son contratos que no son discutidos individualmente (banco, por ejemplo), sino que la contratación se generaliza mediante cláusulas o condiciones predispuestas por el empresario que se incorporan a una pluralidad de contratos.
Las partes contratantes son el empresario (predisponente) y la parte adherente.
Son características de la moderna contratación la de en serie o en masa.
Si es el empresario quien redacta estas condiciones generales, tratará de salir lo más beneficioso posible.
- Regulación:
- Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación:
· Art. 5.5 LCGC. La redacción de estas cláusulas habrá de ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
· Art. 11 LCGC. Registro condiciones generales de la contratación (en principio, voluntaria).
- Ley 1/2007, de 16 de noviembre, sobre Consumidores y Usuarios (cuando el adherente es un consumidor):
· Arts. 80 a 91 LCYU. Condiciones generales y cláusulas abusivas (no tienen por qué ser lo mismo):
· Art. 80 LCYU. Requisitos en la redacción de tales condiciones generales:
1º. Concreción, claridad y sencillez.
2º. Accesibilidad y legibilidad, de tal forma que se permita al consumidor conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.
3º. Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que excluye en todo caso la utilización de cláusulas abusivas.
· Art. 82.1 LCYU. Se consideran cláusulas abusivas todas aquellas condiciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen al consumidor o usuario un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.
· Art. 82.4 LCYU. En todo caso, son abusivas las cláusulas siguientes:
- Las cláusulas que vinculen el contrato a la voluntad del empresario (ej.: reservando en favor del empresario facultades de interpretación o modificación de las cláusulas).
- Las cláusulas que limiten los derechos de consumidores y usuarios.
- Las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en perjuicio del consumidor o usuario.
- Las cláusulas que impongan al consumidor garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba.
- Las cláusulas desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y la ejecución del contrato (ej.: cuando se impone al consumidor la adquisición de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados).
- Las cláusulas que impongan al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo sea el empresario/le correspondan a él.
- Las cláusulas que contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.
· Art. 83 LCYU. Las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho, teniéndose por no puestas (como si no existieran), pero el resto del contrato subsiste. Solo cuando las cláusulas determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada, podrá el juez determinar la ineficacia de todo el contrato.
TEMA 3: CONTRATOS TRASLATIVOS DE DOMINIO: 1. COMPRAVENTA MERCANTIL EN GENERAL; 2. COMPRAVENTAS ESPECIALES; 3. OTROS CONTRATOS AFINES.
1. COMPRAVENTA MERCANTIL EN GENERAL:
Concepto de compraventa art. 1445 CC:
Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.
· Art. 325 C.Com. Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa.
· Art. 326 C.Com. No se considerarán mercantiles:
1º. Las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de las personas por cuyo encargo se adquieren.
2º. Las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o ganado, o de las especies en que se les paguen las rentas.
3º. Las ventas que de los objetos construidos o fabricados por los artesanos hicieren éstos en sus talleres.
4º. La reventa que haga cualquier persona no comerciante del resto de los acopios que hizo para su consumo.
- Pueden considerarse mercantiles basándonos en estos dos artículos:
- Las compras de bienes muebles realizadas con la finalidad de lucrarse con la reventa, con independencia de que se revendan en la misma forma que se compraron o en una diferente.
- Las ventas organizadas por el empresario cuando el comprador también lo sea y adquiera la cosa para su actividad económica.
En la exposición de motivos del C.Com. se señala que los bienes inmuebles también pueden ser materia de actividad mercantil. Aunque esto sea así, hay que advertir que los artículos del C.Com. están pensados para bienes muebles, por lo que no quedaría más remedio que acudir a la normativa del CC.
En cuanto a las ventas hechas a consumidores y usuarios, sean de bienes muebles o inmuebles, conviene aplicar la LCYU.
- Siguiendo el art. 325 C.Com., son requisitos para considerarse mercantil:
- Naturaleza mueble de las cosas compradas.
- Doble criterio subjetivo o intencional en el comprador (compra para volver a vender y, además, lo hace con ánimo de lucrarse de esa reventa). En el caso de no haber ánimo de lucro (compraventa-inversión), como por ejemplo una empresa que compra mobiliario para la oficina, es una compraventa civil para la mayoría de la jurisprudencia. Sin embargo, hay autores que lo consideran mercantil ya que ese “gasto” se integraría dentro de la actividad productiva de la empresa. [A él no le gusta el término inversión, ya que en el caso de comprar vehículos para la empresa, su combustible –en términos fiscales- es un gasto].
- Ser revendidas en la misma forma que se compraron o en un estado diferente.
¿Han de considerarse las reventas mercantiles o civiles? Mercantilidad: para ello hay que distinguir entre la reventa particular no comerciante y la reventa de un comerciante (esta última es la que realmente nos interesa); Cuando quien adquiera del revendedor lo haga para consumir la cosa comprada y no para revender, es civil –aunque la mayoría lo considera civil, hay quien lo considera mercantil, autores como Garrigues y Uría empleaban argumentos sólidos como el del art. 85 C.Com-. Sin embargo, si quien lo adquiera del revendedor lo hace para revenderlo con ánimo de lucro, es mercantil (ej.: mayorista se lo vende a minorista, de un fabricante primario).
- Obligaciones del vendedor:
- Entrega de la cosa.
- Saneamiento, tanto por evicción (un tercero que reclama al comprador esa cosa porque dice que es de su propiedad) como por vicios ocultos (lo que no incluye un mero defecto en la cantidad o calidad).
- Obligaciones del comprador:
- Pagar el precio.
- Recibir la cosa.
- Riesgos de la compraventa mercantil:
Cuando entre la perfección del contrato y el momento de la entrega existe un período de tiempo, quien ha de soportar el riesgo o pérdida de las mercancías durante ese período, cuando no haya existido culpa del vendedor.
En nuestro ordenamiento no hay una regulación específica del tema, pero existen distintos preceptos que vienen a ofrecer una solución razonable:
· Art. 331 C.Com. La pérdida o deterioro de los efectos antes de su entrega por accidente imprevisto o sin culpa del vendedor dará derecho al comprador para rescindir el contrato.
Por lo que los riesgos se transmitirían al comprador desde el momento en que se haya realizado la entrega.
· Art. 333 C.Com. Si la entrega es un acto bilateral que no depende de la simple voluntad del vendedor y exige la colaboración del comprador, puede suceder que el vendedor ponga las mercancías a su disposición sin que por distintas razones no imputables a él se realice la entrega real de las mismas. En estos casos, no tendrá sentido seguir dejando de su cargo los riesgos referentes a la cosa vendida. De ahí este artículo, a cuyo tenor los daños y menoscabos que sobrevinieren a las mercaderías, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposición del comprador en el lugar y tiempo convenido, serán de cuenta del comprador excepto en los casos de dolo o negligencia del vendedor.
Entendidos en estos términos, los arts. 331 y 333 no son en realidad contradictorios.
El art. 334 C.Com. regula tres supuestos especiales de transmisión del riesgo en los cuales los daños y menoscabos que sufran las mercaderías, por caso fortuito, serán de cuenta del vendedor.
- Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista
· Art. 1.1 LOCM. 1. Esta ley tiene por objeto establecer el régimen jurídico general del comercio minorista, así como regular determinadas ventas especiales y actividades de promoción comercial, sin perjuicio de las leyes dictadas por las CCAA.
2. Comercio minorista: actividad desarrollada profesionalmente con ánimo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquier tipo de artículos a los destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento.
· Art. 24 LOCM: Venta en rebajas. Se da cuando los artículos objeto de la misma se ofertan, en el mismo establecimiento en el que se ejerce habitualmente la actividad comercial, a un precio inferior al fijado antes de dicha venta. Por el contrario, no cabe calificar como venta en rebajas la de productos no puestos a la venta con precio ordinario anteriormente, así como la de los productos deteriorados o adquiridos para ser vendidos a precio inferior al ordinario.
· Art. 27 LOCM: Venta de promoción. Aquellas que se realicen por precio inferior o en condiciones más favorables que las habituales, con el fin de potenciar la venta de ciertos productos o el desarrollo de uno o varios comercios o establecimientos. Estos productos no podrán estar deteriorados, ni ser de peor calidad que los productos que vayan a ser objeto de futura oferta ordinaria a precio normal.
· Art. 28 LOCM: Venta de saldos. La de productos cuyo valor de mercado sea menor a causa del deterioro, desperfecto, desuso u obsolescencia de los mismos, sin que un producto tenga esta consideración por el solo hecho de ser un excedente de producción o de temporada.
· Art. 30 LOCM: Venta en liquidación. Venta de carácter excepcional y finalidad extintiva de determinadas existencias de productos que tiene lugar en ejecución de una decisión judicial o administrativa, o es llevada a cabo por el comerciante en alguno de los casos siguientes:
a. Cesación total o parcial de la actividad de comercio.
b. Cambio de ramo de comercio o modificación sustancial en la orientación del negocio.
c. Cambio de local o realización de obras de importancia en el mismo.
d. Cualquier supuesto de fuerza mayor que cause grave obstáculo a la actividad comercial.
No podrán ser objeto de esta venta los productos que no formarán parte de las existencias del establecimiento, o los adquiridos por el comerciante para incluirlos en la liquidación misma.
La venta cesa si desaparece la causa que la motivó o se liquidan los productos en liquidación.
· Art. 32 LOCM: Venta con obsequio o prima. Aquellas que con finalidad de promover las ventas ofertan, ya sea en forma automática, o bien, mediante la participación en un sorteo o concurso, un premio, cualquiera que sea la naturaleza de éste.
· Art. 32 LOCM: Venta directa. Veracidad de la oferta. Queda prohibido que, de cara al público, se invoque por el vendedor su condición de fabricante o mayorista, a menos que:
a. En el primer caso, fabrique realmente la totalidad de los productos puestos a la venta y, en el segundo, realice sus operaciones de venta fundamentalmente a comerciantes minoristas.
b. Los precios ofertados sean los mismos que aplica a otros comerciantes.
2. COMPRAVENTAS ESPECIALES:
- Art. 38 LOCM: Venta a distancia. Las celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, siempre que su oferta y aceptación se realicen a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el vendedor.
- Art. 49 LOCM: Venta automática. Es venta automática la forma de distribución detallista, en la cual se pone a disposición del consumidor el producto o servicio para que éste lo adquiera mediante el accionamiento de cualquier tipo de mecanismo y previo pago de su importe.
- Art. 53 LOCM: Venta ambulante o no sedentaria. La realizada por comerciantes, fuera de un establecimiento comercial permanente.
- Art. 56 LOCM: Venta en pública subasta. Consiste en ofertar, pública e irrevocablemente, la venta de un bien a favor de quien ofrezca, mediante el sistema de pujas y dentro del plazo concedido al efecto, el precio más alto por encima de un mínimo, ya se fije éste inicialmente o mediante ofertas descendentes realizadas en el curso del propio acto.
3. OTROS CONTRATOS AFINES:
- Contrato de permuta:
· Art. 346 C.Com. En las permutas mercantiles se aplicarán las mismas reglas que a la compraventa mercantil.
Para saber si una permuta es mercantil: art. 325 y 326 C.Com.
Art. 1538 CC. La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra.
· Art. 347 y 348 C.Com.: Transferencia de créditos mercantiles: Podrán transferirse por el acreedor a otra persona sin necesidad del consentimiento del deudor, pero sí habrá que comunicárselo.
Arts. 1526 a 1536 CC.
- Contrato estimatorio (carente de regulación legal, atípico):
Una de las partes (tradens) entrega a otra (consignatario o accipiens) una cosa para su venta en un plazo de tiempo determinado, con la consiguiente obligación de entregarle el precio de la venta menos una comisión, o devolver la cosa transcurrido dicho plazo. Ej. venta de periódicos.
El accipiens no sufre el riesgo de pagar la cosa y no conseguir venderla posteriormente. Sin embargo, salvo que se pacte cosa distinta, el accipiens sufre el riesgo de pérdida de las mercancías, incluso por caso fortuito.
- Contrato de suministro (carece de regulación legal en el plano jurídico-privado):
Es único y no un conjunto de contratos que se suceden en el tiempo.
El suministrador ha de entregar, por lo general, cosas genéricas (ej.: materias primas, electricidad, gas, agua, etc.), debiendo el suministrado pagar un precio por ello.
Mientras que el de compraventa es instantáneo, el de suministro es de duración.
Así, podemos considerar mercantil el frecuente caso del suministro concluido entre dos empresarios. Y se podría calificar como civil el suministro celebrado entre un empresario y un particular.
Es usual el empleo en el suministro de contratos con condiciones generales (impuestas por la ley en el caso de suministro eléctrico).
Hay que tener especial atención a lo pactado. Por ejemplo, en cuanto a la duración, se puede pactar una duración determinada o se puede pactar una duración por tiempo indefinido. En este último caso, el contrato puede denunciarse por cualquiera de las partes por no cumplir lo pactado.
TEMA 4: CONTRATOS DE GESTIÓN NEGOCIAL, DISTRIBUCIÓN COMERCIAL, COLABORACIÓN Y PROMOCIONALES (I): 1. CONTRATO DE COMISIÓN; CONTRATO DE MEDIACIÓN O CORRETAJE; CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL.
1. CONTRATO DE COMISIÓN (=mandato mercantil del CC) (arts. 244 a 280 C.Com.):
Tradicionalmente, ha sido utilizado como medio de colaboración entre dos comerciantes, encargando uno de los comerciantes a otro la compra o la venta de unas mercancías en plaza distinta en la que el comerciante que había recibido el encargo (comisionista) lo realizaba usando su propio nombre o, lo que es lo mismo, callando el del comerciante del que había recibido la orden de comprar o vender (comitente). Esto es el mandato mercantil.
En el CC el concepto de mandato (civil) está en el art. 1709: “Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o a hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra”.
En el C.Com el mandato (mercantil) viene regulado en el art. 244: “Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista”. Esto es, cuando sea un contrato mercantil y una de las partes sea comerciante.
Y el art. 245 C.Com. señala que “el comisionista podrá desempeñar la comisión contratando en nombre propio o en el de su comitente”.
Si el comisionista contrata en nombre de su comitente, los efectos del contrato se producen directamente entre el tercero y el comitente (art. 247 C.Com).
Por el contrario, si contrata en nombre propio, ocultando el del comitente, el comisionista quedará obligado frente al tercero como si el negocio fuese propio –si bien en el plano interno, es decir, comisionista y comitente- deberá el comisionista trasladar los resultados del negocio a su comitente- (art. 246).
- Notas características del contrato de comisión = mandato mercantil:
- El encargo tiene por objeto o consiste en la participación o estipulación de un acto de comercio o contrato mercantil.
- El comisionista actúa bien en nombre propio o bien en nombre de su comitente, pero en ambos casos en interés y por cuenta de éste último.
- Debe ser comerciante o empresario mercantil el comitente o el comisionista.
- En el contrato de comisión se establece entre las partes una relación esporádica, de tal forma que ejecutado y consumado el acto o negocio objeto de mandato, se extingue el contrato (lo que no sucede en el contrato de agencia, en el que se establece entre las partes una relación duradera).
- Es un contrato intuitu personae, basado en la mutua confianza entre los contratantes.
- El contrato es consensuado por mero consentimiento expreso o tácito.
- Obligaciones y prohibiciones del comisionista:
- Obligaciones:
· Ejecución de la comisión o del encargo (está obligado a intentarlo pero no a realizarlo):
*El comisionista ha de realizar cuantas actividades sean normalmente necesarias para ello.
*Ha de actuar respetando las instrucciones y defendiendo los intereses del comitente.
· Comunicar al comitente la marcha del negocio (cómo va el negocio) y rendirle cuentas del resultado de su ejecución. - Prohibiciones:
· Prohibición de autoentrada del comisionista, salvo autorización expresa del comitente (art. 267 C.Com.). Es decir, el negocio encargado debe consumarse con terceros.
· Comisión de garantía (art. 272). El comisionista, a cambio de cobrar más –sobreprima- se obliga a responder frente al comitente en el caso de que el tercero no cumpla. Esto solo ocurre si se pacta así.
· Problema de la sustitución del comisionista (art. 261 C.Com.): El comisionista habrá de desempeñar por sí el encargo que reciba, teniendo prohibido delegar en otra persona, sin la previa autorización del comitente.
- Obligaciones y prohibiciones del comitente:
- Obligaciones:
· Remunerar al comisionista en la forma y cuantía pactada (art. 277 C.Com.), salvo que, precisamente, se hubiese pactado la gratuidad. El mandato del CC, sin embargo, se presume gratuito salvo pacto en contrario.
· Sufragar los gastos y reparar los perjuicios que la gestión haya ocasionado al comisionista (art. 276 C.Com.). - Prohibiciones:
· A consecuencia de la obligación del art. 276, el mismo dispone:
1. Ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió en consignación, sin que previamente se le reembolse de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisión.
2. Por cuenta del producto de los mismos géneros deberá ser pagado el comisionista con preferencia a los demás acreedores del comitente.
2. CONTRATO DE MEDIACIÓN (=corretaje) (contrato atípico):
Aquel por el cual una persona se obliga a abonar a otra –llamada mediador o corredor- una remuneración por indicarle la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o por servirle de intermediario en esa conclusión. No firma, simplemente facilita.
Sin perjuicio de que existen normas de carácter administrativo aplicables a según que tipos de mediaciones/administradores: API: Agente Propiedad Inmobiliaria; Corredor de seguros.
El mediador no está obligado a obtener el resultado, sino a intentarlo.
- Obligaciones mediador:
· Promover tantos contratos u operaciones como pueda mientras dure la relación contractual.
- Obligaciones cliente:
· Pagar el corretaje o remuneración al mediador, si se hubiese celebrado el contrato, salvo que hubiesen pactado otra cosa.
Diferencias entre contrato de comisión, contrato de mediación y contrato de agencia:
· Comisionista:
Encargos aislados y concretos. Celebra negocios por cuenta de su comitente, en nombre propio o en nombre de su comitente.
· Mediador o corredor:
Encargos aislados y concretos. Persigue únicamente buscar clientes o acercar las posiciones de las partes. Nunca contrata con ellos.
· Agente:
Nota de más o menos estabilidad, de tal suerte que el agente ha de promover tantos contratos u operaciones como pueda mientras dure la relación contractual.
Limitarse a promover contratos por cuenta del empresario principal.
Celebrar o concluir contratos pero necesariamente en nombre del empresario por cuya cuenta actúa.
3. CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL
Aun siendo también contratos de colaboración, como los de comisión y mediación, se caracterizan también por servir de vía estable para lograr la distribución de bienes y servicios en el mercado, permitiendo cierta integración del distribuidor en la red del fabricante o proveedor. Tres contratos:
1. Agencia:
La Agencia supone para el empresario una de las alternativas posibles para la distribución de sus productos o servicios (como la distribución directa a través de filiales, sucursales y empleados; o acudir a la figura del concesionario o a la red del franquiciario).
El contrato de agencia está regulado en la Ley 12/1992, de 27 de mayo:
Art. 1: Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.
La relación puede durar por tiempo determinado o por tiempo indefinido.
Obviamente, es un contrato celebrado entre empresarios, pues en el agente ha de concurrir la nota de independencia, por lo que no es posible considerar verdaderos agentes a las personas vinculadas con el empresario por una relación laboral, ni en particular a los viajantes o representantes de comercio dependiente –relación laboral de carácter especial, por ejemplo las amas de casa en casas ajenas- (art. 2).
Independencia del agente. 1. No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan. 2. Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios.
Art. 11: Retribución del agente. Puede ser una cantidad fija, por comisiones o combinando ambos sistemas. Depende de cómo se pacte.
- Obligaciones del agente(art. 9):
· Actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario/s por cuya cuenta actúe. En particular, el agente deberá:
- Ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado.
- Comunicar al empresario toda la información de que disponga, cuando sea necesaria para la buena gestión de los actos u operaciones cuya promoción y, en su caso, conclusión, se le hubiere encomendado, así como, en particular, la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución.
- Desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia.
- Recibir en nombre del empresario cualquier clase de reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque no las hubiera concluido.
- Llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe.
- Obligaciones del empresario principal (art. 10):
· En sus relaciones con el agente, el empresario deberá actuar lealmente y de buena fe. En particular, el empresario deberá:
- Poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los catálogos, tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional.
- Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia y, advertirle, desde que tenga noticia de ello, cuando prevea que el volumen de los actos u operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar.
- Satisfacer la remuneración pactada.
Dentro del plazo de quince días, el empresario deberá comunicar al agente la aceptación o el rechazo de la operación comunicada. Asimismo deberá comunicar al agente, dentro del plazo más breve posible, la ejecución, ejecución parcial o falta de ejecución de ésta.
En los arts. 28 a 31 se establece la posibilidad de que el agente reciba indemnización al término del contrato.
Art. 28: Indemnización por clientela.
1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, siempre que no se haya pactado lo contrario.
2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.
3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.
Art. 29: Indemnización de daños y perjuicios.
Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que haya causado al agente.
Art. 30: El agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios:
a. Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por incumplimiento de las obligaciones a cargo del agente.
b. Cuando el agente hubiese denunciado el contrato, si se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades.
c. Cuando, con el consentimiento del empresario, el agente hubiese cedido a un tercero los derechos y las obligaciones de que era titular en virtud del contrato de agencia.
2. Distribución exclusiva (contrato atípico):
Es una de las modalidades del contrato de concesión mercantil.
Por el contrato de concesión mercantil un empresario, que recibe el nombre de concesionario o distribuidor, se compromete a adquirir en determinadas condiciones productos (generalmente de marca) a otro, denominado concedente, fabricante o proveedor. Y a revenderlos, también bajo ciertas condiciones, entre las que normalmente se encuentra el operar en exclusiva en una determinada zona, y en ocasiones también a prestar a los compradores de estos productos determinada existencia una vez realizada la venta.
El concesionario forma parte de una red de distribución de los productos o servicios del concedente.
Ha de quedar claro que el concesionario adquiere en firme los productos de la empresa concedente (y luego los revende), y es que el distribuidor o concesionario actúa en nombre y por cuenta propia.
Puede decirse que la ganancia del distribuidor sería el margen de reventa con el que opere.
Estos pactos de exclusiva pueden suponer una restricción de la libre competencia, en cuyo caso el pacto sería nulo. Ej: cuando el concedente fija el precio al que va a vender el concesionario o distribuidor.
3. Franquicia:
En virtud de este contrato, el llamado franquiciador o empresa franquiciadora (franchising), transmite al franquiciado determinados conocimientos técnicos o comerciales -que no se han hecho accesibles al público- para que el franquiciado los aplique en su negocio, consintiendo también que éste use el rótulo o los productos (sobre todo marcas) y demás signos distintivos del establecimiento en el ejercicio de su actividad, que ha de llevar a cabo bajo el control de la empresa franquiciadora. Ésta percibirá anualmente una compensación económica o canon a satisfacer por el franquiciado.
Los franquiciados aparecen frente a terceros como si fuesen sucursales de la empresa franquiciadora, ya que utilizan los signos distintivos de ésta.
Carece de regulación jurídico-privada. No obstante, el art. 62.1 de la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista establece que: “La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios”. Artículo desarrollado por el RD 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores.
TEMA 5: CONTRATOS DE GESTIÓN NEGOCIAL, DISTRIBUCIÓN COMERCIAL, COLABORACIÓN Y PROMOCIONALES (II): 1. CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE MERCANTIL; CONTRATO DE FACTORING; CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL; CONTRATO DE ASESORAMIENTO TÉCNICO Y CONSULTORÍA; CONTRATOS PUBLICITARIOS.
1. CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE MERCANTIL
Contrato atípico por el cual las partes se encuentran en permanente relación de negocios, de las que derivan créditos a favor de una u otra y se obligan a plazos el vencimiento de sus créditos dinerarios recíprocos hasta un momento determinado en que se compensarán y se fijará el crédito o saldo que resulte a favor de una de las partes.
Lo usual es que el empresario lo celebre entre empresarios.
En un contrato consensual, aunque a veces surge de forma tácita. Se trata de un contrato accesorio de otros de mayor trascendencia, de duración continuada.
Los créditos recíprocos resultan inexigibles hasta que se produzca el cierre, prácticamente siempre periódico de la cuenta. De esto se deriva que las partes se obligan a anotar en las cuentas los créditos recíprocos.
No debe confundirse el cierre de la cuenta con la extinción del contrato, ya que lo primero solo significa la terminación de un periodo.
2. CONTRATO DE FACTORING
También se trata de un contrato atípico. Carece de una regulación sustantiva completa, sin embargo, en distintas leyes se hace referencia a las sociedades y contratos de factoring.
Contrato en virtud del cual un empresario normalmente pequeño o mediano asigna o cede los créditos comerciales que tiene frente a sus clientes a otro empresario especializado, la llamada sociedad de factoring, que ha de ser o bien una entidad de crédito o bien un establecimiento financiero de crédito, comprometiéndose ésta a cambio de un precio o comisión a prestar un conjunto de servicios diversos en relación con los créditos asignados o cedidos.
La sociedad de factoring se encarga fundamentalmente de gestionar el cobro de los créditos asignados.
Dicho esto conviene destacar dos funciones que suelen asumir las entidades de factoring (bien la primera, bien la segunda, o bien ambas):
1ª. La sociedad de factoring anticipa o hace efectivos los créditos que le son asignados o transmitidos, con deducción de los correspondientes intereses por el tiempo que falta para su vencimiento (servicio de financiación).
2ª. La entidad de factoring cubre el riesgo de insolvencia de los clientes del empresario abonando a éste el importe de los créditos cedidos que resulten impagados (servicio de garantía). Además, las entidades de factoring pueden obligarse a servicios complementarios (llevanza contabilidad, investigación de clientes, etc.).
A veces, hace de simple gestora en cuanto al cobro de los créditos. Otras, es cesionaria de los créditos.
3. CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL
El concepto de depósito está en el Código Civil (art. 1758): “Se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla” al cliente.
Es un contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa (art. 305 C.Com.).
El depósito del CC es gratuito, salvo pacto en contrario. El mercantil todo lo contrario.
· Art. 303 a 310 C.Com. El servicio de custodia de mercaderías, de títulos valores o de dinero constituye una actividad de gran importancia en el tráfico económico actual.
· Art. 303 C.Com. Cuando tal servicio de custodia se presta profesionalmente, quien lo hace ostenta la condición de empresario, siendo mercantiles los contratos con él realizados por los depositantes. Caso de los almacenes generales de depósito. En este caso el depósito es mercantil por sí mismo.
El art. 303.3 hay que relacionarlo con los artículos 175 (Compañías de créditos), 177 (Bancos) y 193 y ss. (Compañías almacenes generales de depósito).
Otras veces, el contrato de depósito no aparece como negocio fundamental o principal, sino como contrato accesorio de otro principal. Y no es necesario ser propietario de la cosa para constituir el depósito (art. 1771 CC). Por ejemplo, contrato de transporte en el que ninguna de las partes es un depositario profesional, aunque en un determinado momento e instrumentalmente asuma tal condición. Pues bien, en estas ocasiones, han de cumplirse los requisitos del art. 303 C.Com. para que el depósito sea mercantil:
1. Que el depositario, al menos, sea comerciante.
2. Que las cosas depositadas sean objeto de comercio.
3. Que el depósito constituya por sí una operación mercantil, o se haga como causa o a consecuencia de operaciones mercantiles.