Dualismos en la Teoría del Derecho: Una Perspectiva Crítica desde Kelsen

BOLILLA 6: Dualismos en la Teoría del Derecho

Derecho Natural y Derecho Positivo

1. Derecho Natural:

Según los iusnaturalistas, está compuesto por un conjunto de normas de validez universal consideradas infinitamente justas. Generan un sistema perfecto, sin fisuras, errores ni defectos. Tiene la característica de ser jerárquicamente superior al derecho positivo, ya sea que provenga directamente de Dios o que tenga su origen en la razón humana.

2. Derecho Positivo:

Es el derecho estatal, creado por el legislador. Para ser válido, debe ser creado de acuerdo con las normas que surgen del derecho natural. Para la teoría tradicional, el derecho positivo es jerárquicamente inferior al derecho natural, y es válido porque debe subordinarse o ser creado de acuerdo con las normas del derecho natural. Si no se subordina, no es válido. Para poder aplicarse dentro del Estado, se tiene que subordinar a las normas del derecho natural.

Crítica:

El grave error del iusnaturalismo es necesitar siempre de la existencia del derecho positivo para demostrar su superioridad, para hacer ver que es jerárquicamente superior. Si el derecho natural existiese solamente, no tendría la posibilidad de hacer valer las normas coactivamente; le faltaría la coactividad. El derecho positivo existe entonces no porque sea inferior al derecho natural, sino porque es el que aplica coactivamente las normas, y es imposible que el derecho natural exista por sí solo. Encierran dos ideologías: 1. Individualidad de la propiedad privada. 2. Antagonismo capitalismo/comunismo.

Destrucción:

Kelsen lo destruye de una sola forma: el único derecho que existe es el derecho positivo creado por el legislador terrenal, es decir, por el Estado. El derecho positivo es el derecho estatal. Es un conjunto de normas coactivas.

Segundo Dualismo: Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo

1. Derecho Objetivo:

Son las normas jurídicas. El derecho objetivo es el derecho civil, penal, comercial, administrativo, constitucional. Es decir, todo el derecho legislado, todo el derecho que se aplica dentro del derecho positivo. Todo el derecho que rige, todo el derecho que tiene validez formal y material.

2. Derecho Subjetivo:

Es un conjunto de facultades, de prerrogativas que tiene el individuo. El individuo las puede hacer valer frente al Estado o frente a otros individuos. Por ejemplo: el derecho de propiedad.

Críticas:

El dualismo del derecho objetivo y el derecho subjetivo es una derivación directa del dualismo de derecho natural y derecho positivo. Por lo tanto, tiene las mismas ideologías y las mismas críticas.

Destrucción:

Kelsen hace dos destrucciones: a) Genérica; b) Específica.

a) Genérica: El único derecho que existe es el creado por el legislador terrenal, por lo tanto, el derecho objetivo es el único que existe. El derecho subjetivo está incluido en el derecho objetivo. Entonces, no hay tal dualismo.

b) Específica: Kelsen se refiere a la norma primaria: "dado el acto ilícito, debe ser la sanción". La destrucción surge de la norma primaria y, sobre todo, del acto ilícito. Aquel que sea víctima de un acto ilícito será la víctima. ¿El derecho subjetivo depende del derecho objetivo, dado el acto ilícito, debe ser la sanción? Si lo llevamos a la estructura de la norma jurídica, esto es derecho objetivo. Esto es una muestra más de que el derecho subjetivo es una derivación del derecho objetivo. La víctima tiene un derecho subjetivo de realizar una acción, una querella. O sea que la víctima tiene derechos subjetivos que forman parte del derecho objetivo, que deriva de la norma primaria. Entonces, tiene derechos subjetivos para lograr que se aplique la sanción, para que el Estado aplique la sanción. El derecho subjetivo es un medio para obtener un fin, ese fin es la sanción.

Clasificación de los Derechos Subjetivos:

1. Derechos Subjetivos Públicos y Privados:

• a) Públicos: Se hacen valer en cualquier circunstancia ante cualquiera. Se ejercen por el solo hecho de existir. Por ejemplo: la libertad.
• b) Privados: Los tiene alguna clase de individuos, no todos. Por ejemplo: el derecho de comerciar.

2. Derechos Subjetivos Políticos:

Son aquellos que tiene cualquier individuo para participar en la política, y son de naturaleza política. Elegir o ser elegido: sufragio.

3. Derechos Subjetivos Sociales:

Son aquellos que tienen los individuos de tener estabilidad en el empleo, de la higiene en el trabajo, el derecho a una jornada de trabajo limitada. Consagrados en 1917 en la Constitución de México y en 1919 en la de Alemania.

Tercer Dualismo: Derechos Reales y Derechos Personales

1. Derechos Reales:

Cuando existe una relación entre una persona y una cosa. Una relación que le otorga a la persona un poder, una facultad para ejercer sus derechos sobre las cosas. El propietario tiene un derecho absoluto sobre la cosa, no solo para adquirirla, sino también para modificarla o destruirla. Tiene una facultad absoluta.

2. Derechos Personales:

Generan relaciones entre personas, ya sea cuando se celebra un contrato, cuando nace una obligación de este contrato y, justamente, la relación que se da entre estas personas. En los derechos personales pueden ser de distinta forma. Por ejemplo: comprador-vendedor. Pero también generan un derecho, un poder de una persona respecto a los derechos de la otra. Por ejemplo: acreedor-deudor.

Crítica:

Kelsen entiende que tal dualismo no existe porque, en realidad, solo es posible la relación de personas entre sí. No existe la relación de una persona y una cosa. Las relaciones jurídicas siempre son entre personas, por lo tanto, siempre debemos hablar de derechos personales. No es cierto que haya una relación de poder, de dominio, de facultad entre una persona y una cosa, sino que esa relación es entre personas. Por ejemplo: en el derecho de propiedad, el propietario puede ejercer los derechos sobre las cosas, pero la relación jurídica es entre las personas, con el resto de la sociedad. La sociedad tiene el deber jurídico de respetar el derecho de propiedad porque, si no lo respeta, comete un acto ilícito.

Destrucción:

No hay tal dualismo, todos los derechos son personales, aun en el derecho de dominio o de propiedad.

Cuarto Dualismo: Persona Física y Persona Jurídica

1. Persona Física:

Es aquel que tiene signos de humanidad, o sea, el ser humano. Es titular de derechos y obligaciones y es un ser humano para la teoría tradicional.

2. Persona Jurídica:

Es un ente distinto, formado por personas físicas pero que tienen autonomía, sus propios derechos y obligaciones, su propio nombre, patrimonio y domicilio.

Crítica:

• Persona física: Ficción creada por la teoría tradicional.
• Persona jurídica: También es una ficción creada por la teoría tradicional para favorecer determinados intereses políticos.

Destrucción:

Kelsen crea el concepto de "sujeto de derecho". Es el destinatario de las normas, es el titular de derechos y el que debe responder por las obligaciones. Es un concepto estrictamente jurídico que va más allá de la persona física y la persona jurídica. Está compuesto por deberes jurídicos, responsabilidad y derechos subjetivos.

Quinto Dualismo: Derecho Público y Derecho Privado

1. Derecho Público:

Sería el derecho que establece una relación entre el poder político y los ciudadanos. Sería una relación entre individuos de distinto nivel jurídico. Una relación entre el poder estatal y el ciudadano. Es una relación de subordinación, para la teoría tradicional, entre el poder político y los ciudadanos.

2. Derecho Privado:

Sería una relación entre individuos del mismo nivel. Acá no hay una relación de subordinación, acá hay una relación de coordinación. Por ejemplo: un contrato de locación.

Crítica:

Kelsen encuentra una ideología política, que sería la de reafirmar el poder político, la fuerza del poderoso.

Destrucción:

Se basa en la participación. Porque dice que todos los individuos participan en la creación del derecho. Este fenómeno de participación se da tanto en el derecho público como en el privado. Para Kelsen, el derecho es norma jurídica. Entonces, Kelsen dice que en el derecho privado los individuos participan en la creación del derecho. Por ejemplo: en un contrato, los individuos crean cláusulas, acuerdan voluntades, crean las normas jurídicas. No hay forma de destruir este dualismo.

Democracia y Autocracia:

Este fenómeno de relación se ve mucho más claro en una democracia que en una autocracia. Kelsen separa la democracia en dos partes: 1) Democracia directa; 2) Democracia indirecta.

1. Democracia Directa:

Es la que, por ejemplo, se daba en Atenas. Los individuos eligen a sus autoridades en forma directa, incluso a sus normas, ya sea gesticulando o levantando la mano. Participan en forma directa.

2. Democracia Indirecta:

Los individuos participan al elegir a sus representantes a través del sufragio. Es lo que se conoce como sistema representativo, que es el que tenemos nosotros.

Destrucción:

En la democracia, ya sea directa o indirecta, hay mucha participación. En la autocracia, escasea. En un sistema totalitario, no hay. La destrucción del dualismo es a través de la participación. Entonces, no hay sentido de hablar de derecho público y derecho privado, porque en ambos hay participación.