Derecho Mercantil: Evolución, Conceptos, y Aplicaciones en la Empresa

1. Introducción al Derecho Mercantil

1.1. Concepto de Derecho Mercantil

El Derecho Mercantil puede definirse desde varias perspectivas:

• A. Se trata de un Derecho especial por la materia que regula, en contraposición al Derecho civil como Derecho común. La especialidad del Derecho mercantil reside en el sector de la realidad social al que hace referencia: la empresa. Esta se entiende en tres aspectos:
  1. Objetivo: conjunto de elementos de los que se sirve el empresario para desarrollar su actividad.
  2. Subjetivo: el empresario que organiza esos elementos.
  3. Funcional: la propia actividad, conformada por una serie de relaciones jurídicas entre el empresario y los terceros con los que se relaciona.
• B. Es Derecho privado, porque hace referencia a la esfera de poder del individuo, mientras que el Derecho público está referido a la organización política, económica y social de una nación. Regula relaciones y figuras jurídico-privadas, como la figura del empresario, su actividad y los instrumentos de los que se vale para la realización de la misma. El empresario se relaciona con otras personas, ya sean empresarios o consumidores, y sus relaciones son de carácter privado. Sin embargo, en los últimos tiempos, la frontera entre Derecho público y Derecho privado se está desdibujando debido al intervencionismo estatal en la economía. Esto ha dado lugar a normas de Derecho público que afectan a materias propias del Derecho mercantil, hasta el punto de que en la actualidad podemos hablar de un Derecho público de banca, bursátil, de seguros, de transporte, etc., que conforman lo que se denomina Derecho Administrativo Económico o Derecho Económico. Esta participación del Estado en nuestra área se produce porque, por encima de los intereses particulares, se alza la protección del interés general. Muchos se preguntan por la utilidad que en la actualidad tiene la contraposición entre Derecho público y privado planteada por Ulpiano. Lasarte señala que, aunque la Constitución española no hace referencia a semejante distinción, dicha contraposición tiene hoy un carácter meramente instrumental, descriptivo y relativo (a la vez que se afirma la unidad del ordenamiento jurídico) de singulares consecuencias teóricas y prácticas. Desde un punto de vista teórico, es innegable el bagaje cultural del Derecho privado frente al Derecho público, dado que es un Derecho más antiguo donde abundan las normas de carácter dispositivo y donde tiene cabida la autonomía de la voluntad, impensable en el Derecho público. Desde un punto de vista práctico, la existencia de diversos órdenes jurisdiccionales obliga a calificar cada relación jurídica para saber a cuál corresponde su conocimiento.
• C. Es Derecho objetivo, porque normaliza un sector o segmento de la realidad socioeconómica: el empresario y la actividad empresarial.
• D. Es Derecho dinámico, pues continuamente va cambiando para adaptarse a las necesidades del tráfico mercantil. No obstante, el legislador no suele seguir de cerca los cambios que se van produciendo en el mercado, de ahí la importancia que en nuestra disciplina tienen las figuras atípicas.

1.2. La Consideración del Derecho Mercantil como Fenómeno Histórico

La actual distinción entre Derecho civil y Derecho mercantil no ha existido siempre. En Roma hubo un único Ius Civile que se fue adaptando a las necesidades de la economía gracias a la actividad del praetor (Edad Antigua). Hay que esperar a la Edad Media para asistir al nacimiento del Ius Mercatorum como un Derecho privado distinto y separado del Derecho civil, debido a que el Ius Civile se muestra insuficiente para atender los requerimientos del tráfico mercantil, terrestre y marítimo, cada vez más desarrollado: el trueque deja lugar al pago en metálico y al crédito, aparece la compraventa y los transportes se intensifican.

Este nuevo Derecho se va a caracterizar por:

• A. Ser el Derecho de una clase social especial, los mercaderes, personas con aptitudes especiales para los negocios (concepción subjetiva del Derecho mercantil). Se agrupan en gremios y corporaciones para la mejor defensa de sus intereses, los cuales contaban con sus propios estatutos que contenían prácticas mercantiles.
• B. Tener carácter consuetudinario, ya que estaba basado en el uso o la costumbre, que después se fueron recopilando en los estatutos de los gremios y de las ciudades.
• C. Ser de producción autónoma, pues era creado por los propios mercaderes.
• D. Ser de aplicación autónoma, puesto que los gremios contaban con jueces y tribunales propios (jurisdicción consular) para dilucidar los conflictos que pudieran plantearse entre los mercaderes. Las decisiones de éstos también se recogieron por escrito.
• E. Ser un derecho uniforme, pues regía en un ámbito geográfico muy extenso.

Además de los estatutos de los gremios, son igualmente importantes en esta época los estatutos y ordenanzas de las ciudades, principalmente italianas, francesas, flamencas y alemanas. En España destacan por su actividad en este ámbito las ciudades de Barcelona y Valencia, y obras como el Libro del Consulado del Mar (siglo XIII, obra de varios magistrados de Barcelona), que recopila los usos marítimos medievales y que alcanzó vigencia en todos los puertos mediterráneos, el Código de las Costumbres de Tortosa, el Fuero Real, el Código de las Siete Partidas y el Ordenamiento de Alcalá.

Por lo que atañe a la Edad Moderna (XV-XVIII), se caracteriza por la aparición de los Estados soberanos nacionales, lo cual va a influir notablemente sobre el Derecho mercantil, que va a pasar a ser un Derecho estatal y legislado, adoptando la ley primacía sobre el uso. Las compilaciones privadas de esta época de las corporaciones van a requerir la aprobación real para su validez. Entre nosotros surgen las Ordenanzas de los Consulados de Burgos de 1538, de Sevilla de 1555 y las de Bilbao de 1560 y de 1737, estas últimas particularmente importantes por su generalización y porque estuvieron en vigor hasta la promulgación del Código de Comercio de 1829. Otra característica de esta época fue el intervencionismo estatal en la economía. Estos dos fenómenos, estatalización e intervencionismo, van a hacer que el Derecho mercantil pierda el carácter uniforme que le fue peculiar en la etapa anterior.

Para terminar con la Edad Moderna, hay que decir que el Derecho mercantil inicia un proceso de objetivación, acentuándose progresivamente una corriente generalizadora que provocará la aplicación de normas mercantiles a quienes no tienen la condición de comerciantes, en atención a que realizan actos de comercio (por ejemplo, una compraventa para revender o la utilización de una letra de cambio). Por tanto, en esta época se empieza a vislumbrar un cambio en el fundamento de nuestra disciplina, dejando de ser Derecho regulador del comerciante para empezar a configurarse como Derecho regulador de los actos de comercio, aplicable a cualquier persona que los ejecute con independencia de que tenga o no la condición de comerciante.

1.3. La Codificación del Derecho Mercantil

Así llegamos a la etapa de la codificación del Derecho mercantil, situada en el siglo XIX, forma de legislar adoptada en este período. En esta época se pasa del capitalismo comercial al capitalismo industrial y financiero. Se producen importantes transformaciones a nivel económico influenciadas por la revolución industrial y el maquinismo. Las industrias van a requerir grandes cantidades de capital ante su desarrollo. Juega un papel destacado la sociedad anónima, a través de la cual se capta el ahorro particular para hacer posible estas grandes empresas. Los bancos también intervienen en la financiación y los transportes, tanto marítimos como terrestres, alcanzan una mayor seguridad. Este período se caracteriza igualmente por el triunfo de las ideas liberales y del racionalismo. Las ideas liberales traerán consigo la proclamación del libre ejercicio de la actividad económica. El racionalismo, por su parte, impulsará el movimiento codificador propio de esta época, que tratará de imprimir orden, unidad y sistematización al conjunto de normas reguladoras de los distintos sectores de la realidad social.

Todos estos factores, unidos a la creciente generalización de las instituciones mercantiles (los no comerciantes firman letras o realizan actos de comercio de manera esporádica), produjeron un cambio importante en la concepción del Derecho mercantil como Derecho de una clase de profesionales, pasando a convertirse en el Derecho regulador de los actos de comercio sin atender a quien los ejecuta (concepción objetiva del Derecho mercantil). Esta es la concepción que aparece en el Código de Comercio francés de 1807 y que va a influir en Alemania, Italia, Portugal, Holanda y, como no, en los Códigos españoles, tanto de 1829 (código incompleto redactado por Pedro Sainz de Andino) como el de 1885.

El primer código en el tiempo fue el napoleónico de 1807. En su artículo 1 proclama que son comerciantes los que se dedican al ejercicio habitual del comercio. Los artículos 632 y 633 establecen una relación de actos de comercio. Dispone que los tribunales de comercio son competentes para conocer todas las controversias que surjan en relación con los actos de comercio con independencia de la condición de quienes los realicen.

El Código de 1829 sigue la línea que iniciara el Código napoleónico. De él interesa dos aspectos:

1. Señala que son comerciantes las personas que se dedican al ejercicio habitual del comercio.
2. El acto de comercio se utiliza para delimitar la competencia de los tribunales de comercio, aunque, a diferencia del Código napoleónico, no recurre al sistema de lista.

De este Código cabe decir que el legislador empleó múltiples criterios para calificar los actos como de comercio. Así son actos de comercio aquéllos:

1. Que pertenecen a un sector específico tradicionalmente mercantil, como por ejemplo los relacionados con el comercio marítimo o con los títulos valores.
2. Que se realizan en determinados lugares como bolsas, ferias o mercados.
3. En los que interviene un comerciante.
4. Cuyo objeto (del contrato) sea mercantil.
5. Accesorios de otro mercantil.
6. Donde exista ánimo de lucro.

Esto, unido al hecho de que la noción de comerciante gira en torno a la idea de la habitualidad y no a la de acto de comercio, permite afirmar que, a pesar de haber querido responder a una concepción objetiva del Derecho mercantil, responde en realidad a un criterio mixto. Debido a ciertas omisiones, tuvieron que promulgarse leyes especiales con posterioridad al mismo y se dieron varios intentos de reforma hasta que se alcanzó el Código de Comercio de 1885.

En su artículo 2 establece que los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, quedarán sometidos a las disposiciones contenidas en él, y que se reputarán actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga. Vemos, por tanto, que predomina en él una concepción objetiva del Derecho mercantil, pero si analizamos un poco más este cuerpo legislativo, comprobamos que el comerciante también tiene una relevancia importante dentro del mismo, dado que existen una serie de contratos calificados como mercantiles por la intervención de un comerciante (cuentas en participación, art. 239; comisión, art. 244; depósito, art. 303; préstamo, art. 311; transporte, art. 349). Además, la noción de comerciante que da el artículo 1 gira en torno a la idea de habitualidad y no a la de acto de comercio, por lo que puede afirmarse que, aún en esta época, el comerciante desempeña un papel relevante dentro del tráfico mercantil. Existe por tanto un criterio mixto a pesar de las intenciones del Código.

La antigüedad de este cuerpo y su falta de adaptación a los cambios económicos que se han producido a través de más de un siglo, nos han llevado a la creación de multitud de leyes especiales para regular la materia mercantil, dándose el fenómeno denominado “descodificación del Derecho mercantil”.

Por tanto, y a modo de conclusión, podemos afirmar que el objetivismo puro siempre ha encontrado problemas para implantarse, existiendo sistemas predominantemente objetivos o predominantemente subjetivos, encuadrándose dentro de los primeros los códigos decimonónicos hasta el alemán de 1897. A partir de este momento, la doctrina científica trata de dar un concepto de acto de comercio y no pudo, dada la heterogeneidad de criterios empleados por el legislador. Ante dicha imposibilidad, tampoco pudo dar una definición del Derecho mercantil basada en el acto de comercio, por lo que se produce un retorno a la concepción subjetiva del Derecho mercantil que se agota con el Código de Comercio alemán de 1897, ya que el siguiente código en el tiempo, el Código Civil italiano de 1942, acoge la teoría de la empresa que es la vigente en la actualidad y que se analiza en el siguiente tema.

1.4. La Unificación del Derecho Privado

La unificación del Derecho privado se produce principalmente por dos razones: el fracaso de las corrientes metodológicas que propugnaban una concepción objetiva del Derecho mercantil, y la progresiva comercialización de la vida privada o generalización del Derecho mercantil. Estos dos hechos trajeron consigo que se dudase de la especialidad del Derecho mercantil y se sentaran las bases para la unificación del Derecho privado, apareciendo así los sistemas unificados (frente al nuestro, dualista), entre los cuales destacan Suiza, con su Código de las Obligaciones de 1881, reformado en 1912 y 1936, e Italia con su Código Civil de 1942.

En España no puede decirse que se haya producido una unificación general, pero sí que existe cierta unificación normativa que ha tenido su proyección en el Derecho positivo. Tal es el caso de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980, que unificó la regulación civil y mercantil sobre esta materia y la Ley Concursal de 2003.

1.5. La Unificación del Derecho Mercantil

La unificación del Derecho mercantil a nivel internacional se ha visto favorecida por el surgimiento en nuestros días de una nueva LEX MERCATORIA supranacional, caracterizada por ser:

1. De producción autónoma, es decir, los propios operadores económicos crean su propio Derecho uniforme aprovechando un vacío de normas imperativas y merced al reconocimiento de la autonomía de la voluntad en este campo.
2. De aplicación autónoma, con jueces y tribunales propios (Cortes arbitrales) para dilucidar los conflictos que en el campo de la contratación internacional se puedan plantear.

Esta Lex Mercatoria se asienta sobre cuatro pilares: los usos profesionales, las condiciones generales de la contratación, los contratos tipo y la jurisprudencia arbitral. Pero la creciente importancia del comercio internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial ha puesto de manifiesto la inadecuación de los cauces jurídicos a través de los cuales se desarrollan las relaciones internacionales privadas, demandando la intervención de los Estados, no sólo para la creación de normas de conflicto, sino también de carácter sustantivo.

2. Evolución y Concepto del Derecho Mercantil

2.1. La Doctrina de los Actos de Comercio en el Código de Comercio Español. La Cláusula General Analógica

El concepto del Derecho Mercantil (DM) ha cambiado a lo largo del tiempo dado que es un fenómeno histórico. Así, en un principio surge como el Derecho de los comerciantes, mientras que con la codificación aparece como el Derecho regulador de los actos de comercio. El artículo 2 del Código de Comercio (CCom) señala que “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él... Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga”.

Como características de este precepto podemos señalar:

1. Trata de responder a una concepción objetiva del DM como Derecho regulador de los actos de comercio sin importar la condición de quienes los realizan.
2. Reputa actos de comercio a los contemplados en el propio cuerpo legal.
3. Establece la cláusula general analógica, conforme a la cual también serán actos de comercio cualesquiera otros no recogidos en la norma, pero semejantes a los que sí lo están.

Por tanto, para calificar un acto como acto de comercio y que se rija por el DM, es necesario que esté regulado en el CCom. o en una ley mercantil especial, o que, no estándolo, sí esté mencionado en una norma mercantil sin estar regulado o mencionado por la ley civil (criterio de la inclusión), o que sea análogo a los que lo están (criterio analógico), con independencia de que intervenga o no un comerciante. No debemos olvidar que el CCom. no responde a una concepción puramente objetiva del DM, puesto que en numerosos contratos es imprescindible la presencia de un comerciante para que sea reputado mercantil (préstamo, comisión, etc.).

Con relación al criterio general analógico, cualquier contrato que no conste en el CCom. o en una ley especial posterior se reputaría mercantil cuando reuniera las peculiaridades que han servido para calificar como tales a los contratos incluidos en la ley mercantil. Pero sucede que, como ya hemos tenido ocasión de comentar, los criterios legales utilizados para calificar la mercantilidad de los actos de comercio son muy variados sin que obedezcan a principios científicos o técnicos precisos, lo que hace esta labor muy costosa y que el criterio de la analogía tenga un limitado campo de aplicación. La doctrina en general, y los profesores Uría y Menéndez en particular, consideran que para atribuir carácter mercantil a un determinado acto o contrato no hay que atender al acto en sí ni a la intervención de un empresario, sino a la pertenencia de dicho acto o contrato a los actos propios de la organización creada por el empresario, es decir, a los actos propios del giro o tráfico de ese empresario, ya sea industrial, comercial o de servicios. Las operaciones mercantiles se realizan en serie que requieren de una actividad continuada. La inserción de un acto en esta serie le atribuye el carácter mercantil.

2.2. El Derecho Mercantil como el Derecho de los Actos Realizados en Masa

La concepción objetiva del DM planteó a la doctrina la determinación de las características propias de los actos de comercio con el fin de poder, no sólo calificar como tales los actos análogos, sino de dar un concepto del acto de comercio que a su vez permitiese definir el DM desde esta óptica. Esta tarea resultó infructuosa al haberse utilizado múltiples criterios. La imposibilidad de dar un concepto del DM basado en el acto de comercio ocasionó un retorno a la concepción subjetiva del DM que se agotó con el CCom. alemán de 1897, ya que el siguiente código en el tiempo, el Código Civil italiano de 1942, acoge la teoría de la empresa. Precedente de la teoría de la empresa fue la teoría de los actos en masa, cuyo máximo exponente fue HECK, quien afirmó que lo que particulariza y diferencia el tráfico civil del mercantil es que este último es un tráfico en masa, en serie, es decir, por cada contrato civil se multiplican los mercantiles. Es pues este tráfico en masa el que demanda un tratamiento particular y un Derecho especial que responda a sus necesidades.

2.3. El Derecho Mercantil como Derecho de la Actividad Empresarial

De la teoría de los actos en masa se pasa a la teoría de la empresa cuyos máximos exponentes fueron WIELAND y MOSSA. Wieland, en su exposición sobre la empresa, trata de establecer el concepto sustancial del DM, es decir, aquello que lo caracteriza en todo tiempo y lugar, y propone la noción de empresa para sustituir a la de comercio propia de los códigos decimonónicos. Mossa, por su parte, señala que la teoría de la empresa responde, no sólo a la observación de la realidad, sino a la propia evolución histórica, que nos muestra la existencia de un DM dictado por y para los comerciantes y por tanto para las empresas, y es esta realidad, la empresa, la que justifica la existencia de un DM especial, que aparece, así como el Derecho regulador de las empresas. La teoría de la empresa se introduce en nuestro país de la mano del profesor Antonio Polo. Otros exponentes son Uría, Girón Tena, Olivencia, Vicent Chuliá, Fernández-Nóvoa, etc. En contra, Rubio, Suárez Llanos, Langle y Vicente y Gella. La teoría de la empresa es hoy en España la postura generalizada.

Las críticas contra la teoría de la empresa más relevantes son:

1. Se dice que el Código de Comercio de 1885 no responde a la teoría de la empresa. En contra de esta opinión se aduce que, aunque el CCom. no formula expresamente la concepción del DM como Derecho de la empresa, deja la puerta abierta para dar entrada a esa "realidad social". Así:
   • a) El artículo 2 del CCom. acude a la analogía para calificar la mercantilidad de una institución, lo que da lugar a que penetre la viva realidad en los textos legales constituida por las empresas.
   • b) El propio artículo 3 del Código Civil (CC) establece que las normas se interpretarán con arreglo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.
   • c) El CCom. alude reiteradamente a la empresa (arts. 188, 286 y 928), y esta misma noción está casi siempre implícita en las referencias al comerciante.
   • d) Lo que en el CCom. estaba simplemente implícito, se ha manifestado en la normativa mercantil posterior, donde la empresa efectivamente constituye el eje central.
2. Se duda del valor delimitador de la empresa por la variedad de concepciones formuladas. En este sentido señala Gondra que es inútil pretender que exista un único concepto de empresa válido para el conjunto del ordenamiento jurídico, pues cada disciplina, de acuerdo con sus fines, intenta dar su concepto jurídico de empresa. En la doctrina actual, superadas las tesis tradicionales o monistas sobre la empresa que únicamente se fijaban en uno de los múltiples aspectos que la componen, parece existir cierto consenso en el sentido de que la empresa es un fenómeno de carácter «poliédrico», como ya apuntaba Asquini, que presenta diferentes dimensiones que pueden descomponerse de la siguiente manera: subjetiva, objetiva, funcional e institucional. Conviene igualmente hacer mención de los esfuerzos realizados por la doctrina italiana para caracterizar esa actividad constitutiva de empresa, la cual, sobre la base del artículo 2085 del Codice Civile, ha destacado la existencia de tres notas estructurales de la actividad empresarial, que son su carácter económico, organizado y profesional, y una nota teleológica, en tanto que se trata de una actividad destinada a la producción o al cambio de bienes y servicios para el mercado.
3. Por último, se ha argumentado en contra de esta teoría que sobre la "empresa" inciden otras ramas del ordenamiento y no únicamente el DM. La objeción vuelve a admitir argumentos en su defensa, pues el DM no abarca todos los aspectos de la empresa y de su actividad, limitándose a los relativos al tráfico profesional y prescindiendo de otras dimensiones, como la relación del empresario con los poderes públicos o con los trabajadores.

En la actualidad, es la teoría de la empresa la que está en vigor en nuestro país y el DM es, por tanto, el derecho regulador de la empresa en sus tres manifestaciones: subjetiva, que hace referencia al empresario (individual y social); objetiva, relativa al conjunto de elementos organizados de los que se sirve el empresario para llevar a cabo su actividad (inmuebles, materias primas, mobiliario, mercancías, marcas, diseños, patentes, derechos, etc.); y funcional, relacionada con el ejercicio de la actividad empresarial (contratos e instrumentos de pago).

2.4. Constitución y Derecho Mercantil

La Constitución española de 1978 establece una serie de principios rectores de la actividad económica que influyen en el marco de la empresa y por tanto en el DM, obligándonos a hacer de él una interpretación en función de estos e influyendo en el alcance y continua reforma de sus normas. Este conjunto de principios se ha denominado "Constitución económica". De estos principios podemos señalar la proclamación de la economía de mercado (art. 38), caracterizada fundamentalmente por el reconocimiento y la protección de la propiedad privada (art. 33), y de la iniciativa empresarial o principio de libertad de empresa (art. 38). El reconocimiento de la propiedad privada es un principio que viene matizado por el apartado 2º del mismo artículo 33, que proclama su función social, y por el artículo 128, al disponer que toda la riqueza del país está subordinada al interés general. Por su parte, la iniciativa empresarial privada convive con la iniciativa pública (art. 128.2). Se contempla, además, que el Estado planifique la economía general a fin de atender a las necesidades colectivas (artículo 131). También se reconocen las formas diversas de participación de los trabajadores en la empresa, facilitándose el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (art. 129). Se fija el principio de unidad de mercado y la exigencia de que las leyes mercantiles tengan carácter estatal (art. 149.1. 6º), sin perjuicio de que en ocasiones se faculte a las Comunidades Autónomas (CCAA) para su desarrollo y ejecución y se les reconozca determinadas competencias legislativas (art. 148). Se establece la protección de los consumidores y usuarios (art. 51) de conformidad con lo establecido en los artículos 38, 128 y 139 (principio de igualdad de los españoles en los territorios del Estado y de libertad de establecimiento y circulación de personas y bienes).

2.5. Las Transformaciones del Moderno Derecho Mercantil

Fundamentada la doctrina de la empresa como base de nuestra disciplina, procede ahora hacer referencia al hecho de que el DM actual se encuentra en un momento de profunda transformación, producida principalmente por las nuevas estructuras económicas y por su internacionalización, lo cual ocasiona que el concepto de esta materia, basado en la empresa, no sea totalmente satisfactorio. Sin embargo, no conviene hablar de un Derecho en crisis, sino en evolución. Así, a continuación, haremos referencia a esta serie de aspectos que, presentes hoy en la realidad económica y social, influyen en aquélla y por tanto en la disciplina de la que nos ocupamos.

• Por lo que atañe a las transformaciones del moderno Derecho mercantil, éstas se ocasionan en diversos campos o aspectos:
  • A. Por lo que atañe a la legislación mercantil contemporánea, se han producido importantes cambios desde la promulgación del CCom. de 1885, dentro de los que cabe destacar los siguientes acontecimientos:
    • a) Progresiva descodificación del Derecho mercantil. Aunque el CCom. actual sigue siendo la piedra angular del DM, se trata en realidad de una ley arcaica cuya vigencia social ha ido decreciendo progresivamente, surgiendo por contra en el panorama de la actividad empresarial un conjunto de leyes especiales que se ocupan de instituciones no reguladas en él (la primera de éstas es la Ley de 21 de agosto de 1893 que regula la hipoteca naval), o que extraen materias del CCom. para regularlas individualizadamente (por ejemplo, la sociedad anónima, entre otras).
    • b) Progresivo aumento de la imperatividad de las normas. Frente al CCom. predominantemente dispositivo, la legislación especial se caracteriza por el incremento del carácter imperativo de sus normas. Ello se debe fundamentalmente al deseo de querer proteger o tutelar al contratante más débil, lo cual queda plasmado en normas como la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre régimen jurídico del contrato de agencia, RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
    • c) Progresiva desmercantilización, formal y material, de la materia tradicionalmente considerada mercantil. Dentro del primer caso podemos citar la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, que deroga el régimen de este contrato contenido en el CC y en el CCom. Como ejemplo de desmercantilización material podemos citar la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, aplicable en la actualidad, aunque no en sus orígenes, a todos los que operan en el mercado aun cuando no sean empresarios. El mayor exponente de la desmercantilización producida en nuestro ordenamiento jurídico lo constituye la Ley Concursal de 9 de julio de 2003, la cual establece un procedimiento único para la resolución de las situaciones de insolvencia de cualquier persona.
  • B. La quiebra del sistema capitalista puro y la aparición de la economía dirigida. El Estado desciende al terreno de la economía anteponiendo los intereses generales a los particulares. Esta tendencia socializadora se observa en materias como la banca, los seguros, los transportes, el mercado de valores, etc., donde existe una gran cantidad de normas administrativas tratándose de materias mercantiles. No obstante, en época más reciente se aprecia una liberalización de ciertas actividades económicas, suprimiéndose determinados controles administrativos y evitándose la expansión del sector público en la economía (reprivatización de las empresas), aunque a la par se ha reforzado el control de otras determinadas actividades económicas.
  • C. Al intensificarse las relaciones económicas internacionales, renace la tendencia unificadora del Derecho mercantil, tanto en el campo de la Unión Europea como a nivel internacional.
  • D. La despersonalización y objetivación de las relaciones mercantiles, así como la crisis de ciertos medios o instrumentos como los títulos valores, abriéndose paso otros como los cajeros automáticos, las tarjetas de crédito, las transferencias electrónicas de fondos, las teletiendas, las anotaciones en cuenta, el comercio electrónico, etc.
  • E. La unificación del Derecho privado en el campo de las obligaciones y los contratos o en otros más extensos.
  • F. El Derecho Mercantil como Derecho del mercado. En los últimos años se está produciendo una evolución del DM hacia lo que se ha denominado Derecho del mercado, fenómeno que nos obliga a volver sobre el fundamento conceptual de nuestra disciplina. En este sentido, se señala que la legislación española apunta hacia un DM cuyo criterio delimitador sería el del mercado, como Derecho privado de todas las relaciones jurídicas comprendida en ese ámbito económico, lo que supondría una superación del concepto del DM como regulador de los empresarios y de su actividad.

• Son varios los factores que están influyendo en este fenómeno, entre los que podemos destacar:
  • a) La progresiva aproximación del régimen jurídico del empresario y de los regímenes jurídicos de los profesionales liberales, lo cual induce a pensar que en un futuro se rijan por un único Derecho sustantivo.
  • b) Junto a la figura del empresario adquiere cada vez mayor relevancia la del destinatario final de los bienes y servicios, el consumidor o usuario, con una serie de normativas que lo protegen frente al ejercicio empresarial y profesional de las diversas actividades.
  • c) La coexistencia de normas públicas y privadas de los distintos sectores del tráfico.
  • d) La incidencia de los avances tecnológicos y de los bienes inmateriales en el mercado, etc.

Esta tendencia ya tiene claras expresiones en diversas leyes (de competencia desleal, de consumidores, de condiciones generales de la contratación y del mercado de valores). El Derecho mercantil se configuraría así, como el derecho patrimonial privado especial que regula las relaciones que se desarrollan en el mercado entre sus diversos operadores (empresarios, profesionales liberales, artesanos, agricultores, asociaciones de empresarios y profesionales, artistas, consumidores y usuarios, etc.). El criterio del mercado es el que prevalece en el Anteproyecto de Código Mercantil aprobado por el Consejo de Ministros el 30 de mayo de 2014. Dicho Código Mercantil tiene como contenido las normas jurídico-privadas que regulan el mercado de bienes y servicios en todo el territorio español, el estatuto de los operadores del mercado (ámbito subjetivo) y los actos y contratos que éstos realicen en el ejercicio de una actividad de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidos los celebrados con consumidores (ámbito objetivo). No obstante, en este momento no es fácil determinar si el Derecho del Mercado terminará por cristalizar en una categoría legislativa o científica (Menéndez y Uría).

2.6. Actos Mixtos

Se entiende por actos mixtos aquéllos que son mercantiles desde el punto de vista de una de las partes y civiles desde el punto de vista de la otra. Estos actos plantean la duda de si se rigen por el Derecho civil o por el DM. Este problema no afecta a toda la materia mercantil, sino únicamente al Derecho de las obligaciones y contratos. Por ejemplo, la compraventa en tienda o almacén. El conflicto planteado lo resolvió finalmente el Tribunal Supremo (TS) calificándola como civil, y por tanto se rige por las normas civiles que regulan el contrato de compraventa. Es mercantil, entonces, sólo la compraventa para revender. Lo mismo sucedió con el contrato de préstamo donde interviene una entidad de crédito y un usuario. También en este caso se pronunció el TS calificándolo de mercantil en todo caso, por lo que se rige por las normas que regulan el contrato de préstamo previstas en el CCom.

El problema queda abierto para muchos otros contratos atípicos (como el contrato de catering, condominio o condohotel, franquicia, leasing, factoring, etc.) que no están contemplados por nuestro ordenamiento jurídico. Estos contratos se rigen por los pactos establecidos por las partes, pero, y supletoriamente, ¿qué normas debemos aplicar, las civiles o las mercantiles? La doctrina en general, y los profesores Uría y Menéndez en particular, consideran que para atribuir carácter mercantil a un determinado acto o contrato hay que atender a la pertenencia de dicho acto

o contrato a los actos propios de la organización creada por el empresario, es decir, a los actos propios del giro o tráfico de ese empresario, ya sea industrial comercial o de servicios. 2.7.- LA MERCANTILIDAD FORMAL. Existen actividades excluidas del ámbito del DM. Tal es el caso de la desempeñada por los profesionales liberales, no calificados de empresarios en tanto en cuanto su prestación de servicios para el mercado está dominada por la propia personalidad del profesional, en especial, por condiciones de carácter intelectual. Históricamente no se consideraron empresarios porque desarrollaban una actividad de subsistencia sin ánimo de lucro, prescindiendo por tanto de la organización de diversos factores de producción para obtener un beneficio más, en la actualidad, esta postura no se justifica, ya que los encontramos prestando sus servicios a través de una estructura de bienes, derechos y personas idéntica a la que utiliza un empresario. Tampoco son actividades mercantiles la agricultura, la ganadería, la pesca, la artesanía y las artísticas. La ley reguladora de las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones (también la de garantía recíproca y de las agrupaciones de interés económico) señalan que estos tipos societarios tienen siempre carácter mercantil con independencia de que su creación obedezca al desarrollo de una actividad civil. El resultado a que esta situación conduce es a la consagración de la doctrina del comerciante o del empresario por la forma, es decir, estos sujetos son considerados empresarios por la forma adoptada, y como tales empresarios, quedan sometidos a su estatuto, que les obliga a inscribirse en el Registro Mercantil (RM) y a llevar una contabilidad. 

TEMA 3. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. 3.1.- CONSIDERACIONES GENERALES. Delimitación de la expresión "fuentes del DM". Fuentes del Derecho y Constitución: Tratados Internacionales y potestad legislativa de las Comunidades Autónomas. La expresión fuentes del Derecho tiene un doble sentido: formal y material. Por fuente en sentido formal entendemos toda forma en que se manifiesta el Derecho, y por fuente en sentido material los estamentos que tienen potestad para dictar normas. Adentrándonos en las fuentes del DM en sentido formal, son las mismas que las del Derecho civil: la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, siendo todo ello complementado con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho (jurisprudencia). Ahora bien, el artículo 2 del CCom. establece una prelación de fuentes diferente al CC, anteponiendo la aplicación del uso a la ley común o civil: “los actos de comercio sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en cada plaza; y, a falta de ambas reglas, por las de Derecho común”. Olivencia y Uría manifiestan que las fuentes del DM son las mismas que las del resto del ordenamiento jurídico (art. 1 CC). No puede entenderse que el Derecho común sea fuente del Derecho, ni mucho menos fuente del DM. El artículo 2 del CCom. hay que interpretarlo en el sentido de que, en defecto de ley o uso mercantil especiales, regirá el Derecho común como ordenamiento jurídico de aplicación general. El artículo 2 del CCom. establece por un lado las fuentes del DM español y por otro la jerarquía normativa de las mismas: los usos sólo regirán en defecto de ley mercantil aplicable y el Derecho civil, como derecho supletorio y no como fuente formal, a falta de ambas. Pero el CCom. contiene una excepción a esta regla en el artículo 50, cuando dice que “los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirá en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común”, por lo que antepone la ley común al uso mercantil. En cuanto a las fuentes del Derecho en sentido material, es decir, las fuerzas sociales de las que emana la norma, en virtud de la Constitución española de 1978 el poder legislativo en materia mercantil reside en el estado (149.1.6ª), en las CCAA (sólo en algunas materias señaladas en el artículo 148, como transporte terrestre y ferias interiores), y en ciertas organizaciones internacionales de conformidad con el artículo 93, cuando dice que se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución, correspondiendo a las Cortes Generales o al Gobierno la garantía del cumplimiento de esos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión. El artículo 96 establece que los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. En cuanto a las potestades del estado y de las CCAA en materia mercantil, la Constitución es confusa y el tema se ha enredado aún más con los estatutos de autonomía. Así, el artículo 149.1. 6ª reconoce la competencia exclusiva del estado en materia mercantil. Con ello hubiera bastado, pero no fue así, ya que el mismo precepto, en las disposiciones 9, 10, 11, 20, 21, le asigna igualmente tal facultad en materia de propiedad intelectual e industrial, comercio exterior, banca, crédito y seguros, marina mercante y abanderamiento de buques, transporte aéreo y matriculación de aeronaves y transporte terrestre, todas ellas mercantiles. El apartado tercero dispone que las materias no atribuidas expresamente al estado podrán ser asumidas por las CCAA en virtud de sus respectivos estatutos, y las no incorporadas a los estatutos corresponderán al estado, cuyas normas prevalecerán en caso de conflicto sobre las de las CCAA en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El Derecho estatal será en todo caso suplementario del derecho de las CCAA. Por su parte, el artículo 148 atribuye a las CCAA competencias en materias mercantiles como transporte terrestre (148.1.5) y ferias interiores (148.1.12). Mas en realidad, para saber cuáles son efectivamente las competencias de las CCAA, hay que acudir a los estatutos de autonomía y ver caso por caso. Hay que matizar que 

algunas de estas competencias les corresponden en exclusiva, mientras que en otras únicamente tienen facultades de desarrollo (competencias de desarrollo cuando la legislación básica corresponde al estado) sin perjuicio de la legislación mercantil del estado o en colaboración con el mismo, y en otras de mera ejecución (competencias de ejecución). Para algunos autores, como Sánchez Calero, esta confusión que presentan los artículos 148 y 149 de la Constitución es fruto, tanto de los defectos de redacción de la Constitución, como de la falta de claridad en la delimitación de las materias objeto de las disciplinas jurídicas. Para otros, como Bercovitz, la expresión “legislación mercantil” se corresponde básicamente con la noción tradicional del Derecho mercantil vinculada al contenido del Código de Comercio, dejando fuera aquellas otras que han surgido legislativamente con independencia del DM tradicional (el Derecho del CCom., entendiendo como tal las materias que aún están, las que lo estuvieron y están reguladas en la actualidad por leyes especiales y las que son objeto de regulación por leyes reguladoras de actos mercantiles por analogía) y que han sido incluidas dentro de esta rama por la doctrina científica de los últimos tiempos. Este es el caso, por ejemplo, de la propiedad industrial y del transporte aéreo. En todo caso, corresponde en exclusiva al Estado la legislación tanto sobre las materias que forman parte del DM tradicional como las demás enumeradas en el artículo 149 y que se incluyen dentro de la noción doctrinal del DM. Las demás materias mencionadas por el art. 149, aunque están íntimamente vinculadas a la legislación mercantil, son además objeto de regulación por normas de carácter administrativo (crédito, banca, seguros, marina mercante y abanderamiento de buques, matriculación de aeronaves y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una CA). Por otro lado, este mismo autor manifiesta que en las materias donde exista coincidencia de competencia del estado y de las CCAA, éstas tendrán potestad legislativa en aquellos aspectos de Derecho público que afecten a las mismas, mientras que serán potestad exclusiva del estado los aspectos de Derecho privado. Ej. en cuanto a la ordenación del comercio interior, las CCAA no pueden legislar sobre las peculiaridades de los contratos entre el empresario y sus clientes, pero sí sobre otras cuestiones, como épocas de rebajas, liquidaciones, aperturas de domingos, promociones, etc. El profesor Olivencia Ruiz sostiene una opinión diversa y declara que, al atribuir al estado la competencia exclusiva en materia mercantil, la Constitución se refiere a las cuestiones de Derecho privado y no a las de Derecho público, correspondiéndole aquí la competencia en todo el ciclo normativo completo, es decir, desde la normativa básica hasta la de desarrollo y ejecución. Así, toda la regulación privada mercantil, ya sea por ley o por reglamento, queda reservada al estado. Queda abierta pues la posibilidad de atribuir de forma diferente la competencia para dictar normas de Derecho público sobre materias mercantiles. Así, cuando la Constitución atribuye al estado sólo la regulación básica de materias como crédito, banca y seguros, no se está refiriendo a la normativa privada de esos sectores (que ya le corresponde en exclusiva en base al artículo 149.1. 6ª) sino a la de Derecho público. Y del mismo modo, cuando a las CCAA se les reconoce competencia en materias como ferias, no se les está atribuyendo la normativa privada en estos temas (contratos celebrados en feria), sino la regulación de Derecho público. Aclara el profesor Olivencia, por último, que en la noción de “legislación mercantil” está implícito un concepto esencial del Derecho mercantil que, ni se encierra en la formulación positiva vigente ni se abre al criterio de cualquier otra futura, y ese concepto esencial ha de reposar en los pilares del empresario y de la actividad de la empresa. Aunque el Tribunal Constitucional no ha llegado a formular un concepto general de "legislación mercantil" a estos efectos, cuando ha resuelto casos concretos de conflictos de competencia entre estado y CCAA, ha declarado que "sea cual fuere el criterio que se adoptase para trazar los límites entre la legislación mercantil y la legislación correspondiente a otras ramas del Derecho, aquélla (la mercantil) habrá de incluir en todo caso la regulación de las relaciones jurídico-privadas de los empresarios mercantiles o comerciantes en cuanto tales..., el ámbito propio de la actividad libre del empresario mercantil... y los derechos y obligaciones a que el ejercicio de esa actividad pueda dar lugar" (SSTC 16-11-81).

3.2.- LA LEY MERCANTIL. La calificación mercantil de las leyes. Aplicación analógica de la ley mercantil. El código de comercio: consideraciones críticas de su estructura y contenido. Las leyes mercantiles especiales. La reforma de la legislación mercantil. Se dice que una ley es mercantil por la materia que regula, la mercantil. La ley mercantil fundamental es el CCom. En la actualidad está vigente, aunque con muchos de sus preceptos derogados, el de 1885, que consta de cuatro libros: 1.- De los comerciantes y del comercio en general; 2.- De los contratos especiales de comercio; 3.- Del comercio marítimo; 4.- De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones. El Código responde a una concepción objetiva del DM que, como ya hemos visto, no es absoluta. Por otro lado, nace viejo y atrasado para las necesidades económicas de los últimos años del siglo XIX, siendo su desfase con el tráfico mercantil actual aún mayor. Además, los presupuestos ideológicos que lo inspiraron han cambiado: del individualismo y de la vigencia del principio de autonomía de la voluntad, se ha pasado a la defensa del interés general y a la intromisión del estado en defensa de los variados intereses en juego, de ahí que, aun existiendo normas de carácter dispositivo, cada vez sean más numerosas las imperativas. Ha habido varios intentos de modificación. Algunos han cuajado, produciéndose una revisión y actualización de algunas materias (arts. 6 al 12 sobre ejercicio del comercio por persona casada, 16 al 49 sobre Registro Mercantil y contabilidad, etc.). Necesitado de una revisión general, se ha optado por acudir a leyes especiales para regular nuevas materias mercantiles no contenidas en el CCom., extrayendo otras del mismo, por lo que estamos asistiendo al fenómeno denominado “descodificación del DM” (Por ejemplo, el libro 4ª ha quedado prácticamente sin contenido con la Ley Concursal de 2003, y Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima deroga en su totalidad el libro 3º). Entre las leyes especiales actuales podemos citar la de sociedades de capital, cooperativas, patentes, marcas, seguros, mercado de valores, sociedades de garantía recíprocas, agencia, defensa de la competencia, consumidores, competencia desleal, agrupaciones de interés económico, etc. Asimismo, hay que señalar que muchas materias se han reformado para adaptarnos a los intentos unificadores derivados de nuestra incorporación a la Unión Europea. Es posible la aplicación analógica de la ley mercantil en base al artículo 4 del CC, conforme al cual "procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes". Un ejemplo de aplicación analógica lo tenemos en el contrato de cuentas en participación al que, dada su parca regulación, la doctrina aplica por analogía las normas de la sociedad comanditaria simple. 3.3.- LOS USOS DE COMERCIO. Concepto. Importancia histórica y decadencia actual. Proceso normativo de los usos mercantiles. Requisitos de los usos. Clases de usos. Prueba del uso. El DM en sus comienzos tenía carácter consuetudinario, por lo que el uso desempeñaba un papel relevante. En la actualidad, salvo en el comercio internacional, los usos constituyen una fuente en declive, siendo en ocasiones difícil distinguir los usos mercantiles de las simples cláusulas de estilo o de aquellos usos que están en el estadio de usos interpretativos. Se entiende por uso la práctica efectiva y repetida de una determinada conducta. Para que el uso sea Derecho objetivo, es necesario tener sobre el mismo, conciencia de su existencia y de su obligatoriedad. Hay distintos tipos de usos: interpretativos y normativos. Según señala la Exposición de Motivos del CCom., los primeros ayudan a determinar el alcance y significado de las declaraciones de voluntad realizadas por los particulares, es decir, integran la voluntad de las partes "ya supliendo las cláusulas insertas generalmente en los actos mercantiles, ya fijando el sentido de las palabras oscuras, concisas o poco exactas que suelen emplear los comerciantes, ya finalmente, para dar al acto o contrato de que se trate el efecto que naturalmente debe tener, según la intención presunta de las partes". Los normativos, por el contrario, suplen las lagunas de la ley y son normas de Derecho objetivo que se imponen a los contratantes, salvo que éstos expresamente las excluyan. Los usos interpretativos no se consideran Derecho objetivo en virtud del artículo 1.3 del CC, cuando dice que los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre. Esta es también la opinión de Sánchez Calero y de Manuel Olivencia Ruiz. Uría, en cambio, considera que todo uso es Derecho objetivo, porque el artículo 2 del Cco no los distingue. Por razón de la materia, los usos pueden ser comunes a todo género de comercio o especiales de una determinada actividad mercantil. Por el ámbito geográfico de vigencia son internacionales, generales, regionales, locales o de plaza. 

En cuanto a la formación del uso, el uso normativo tiene su origen en el interpretativo (así Sánchez Calero). En primer lugar, aparecen las cláusulas de estilo en un grupo de contratos, dándose la repetición constante de las mismas. Posteriormente, el contenido de tales cláusulas se sobrentiende, aunque no se recoja en el contrato. En un tercer momento, tales usos se objetivizan, de manera que disciplinan el contrato, aunque las partes desconozcan su existencia. Es esta desconexión entre aplicación del uso y voluntad de las partes lo que nos permite calificar el uso como normativo, convirtiéndose en fuente del Derecho. Por lo que atañe a la prueba del uso, el Tribunal Supremo ha resuelto que, a menos que el uso sea notorio, éste debe ser probado por quien lo alega. Así, si leemos el artículo 1 del CC, vemos que en el apartado 3 señala que la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable siempre que resulte probada. Esta es una excepción al principio "iura novit curia", según el cual el juez ha de conocer el Derecho, que no precisa por tanto alegación ni prueba por las partes. La variedad y el carácter local de los usos de comercio justifican esta excepción. A facilitar la prueba contribuyen las recopilaciones escritas de usos. Compete esta tarea al Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España y al Consejo Superior Bancario en cuanto a los usos específicos de este sector. La Cámara de Comercio Internacional ha recogido por escrito usos normativos, por ejemplo, las Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios. Como medio de prueba puede también acudirse al informe o dictamen de organismos especializados, como las Cámaras de Comercio, Colegios o Asociaciones profesionales, etc., o a la pericia de expertos, o bien invocar antecedentes jurisprudenciales. 3.4.- EL DERECHO COMÚN. La aplicación del derecho común. Significado de la expresión “derecho común”. Derecho común significa Derecho Civil, aunque algunos autores entienden que abarca también a los derechos forales. El artículo 2 del CCom. invoca el Derecho común, no como fuente formal del DM, sino como ordenamiento general de aplicación supletoria o subsidiaria a falta de disposición legal mercantil o uso mercantil aplicable al caso. 3.5.- ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA Y DERECHO MERCANTIL ESPAÑOL. La Comunidad Económica Europea surge por el Tratado de Roma de 1.957 al que se adhirió España en enero de 1.986, siendo éste el que se conoce como Tratado constitutivo. Este Tratado fue modificado por el Acta Única Europea de 1987, el Tratado de la Unión Europea firmado en Maastricht en 1993, el Tratado de Ámsterdam de 1999, el Tratado de Niza de 2001 y el Tratado de Lisboa de 2007, entre otros. Tales tratados pretenden, entre otras cosas la creación de un mercado común y de una unión económica y monetaria, lo que implica la necesidad de aproximar las legislaciones de los estados miembros, dando lugar a un ordenamiento jurídico comunitario distinto del ordenamiento estatal, con primacía sobre éste en caso de conflicto, en virtud de la cesión de soberanía que supuso la adhesión de España a la Unión (principio de primacía). Así, la adhesión de España ha tenido una repercusión importante en el ordenamiento jurídico español en general y en el Derecho mercantil en particular. Supone que al lado de las fuentes del Derecho examinadas, existen otras normas que obligan a los estados miembros a respetarlas. El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 14 de febrero de 1991, ha declarado que España se halla vinculada al Derecho de las Comunidades Europeas, originario y derivado, que constituye un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los estados miembros y que se impone a los órganos jurisdiccionales. En este sentido, podemos decir que existe un derecho primario integrado fundamentalmente en la actualidad por la versión consolidada del Tratado de la Unión Europea de 2016, la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de 2016 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2016, y un derecho derivado compuesto por las normas emanadas del Consejo, la Comisión y el Parlamento Europeo, denominadas directivas, reglamentos y decisiones. Los reglamentos tienen un alcance general, son directamente aplicables en cada estado miembro y son obligatorios en todo su contenido. Las directivas tienen un alcance general y son obligatorias en todo su contenido, pero no son directamente aplicables, sino que cada estado tiene que incorporarlas a su legislación en la forma y con los medios que estime convenientes. Las decisiones tienen un alcance particular, obligan en todo su contenido, pero sólo a partir de su notificación. Los dictámenes y las recomendaciones no tienen fuerza jurídica vinculante y no forman parte del derecho derivado. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que si un país no ha transpuesto una directiva en el tiempo estipulado en la misma y su contenido es preciso e incondicional, el tercero puede invocarla ante los Tribunales españoles (principio de efecto directo). 

Así, una directiva comunitaria puede tener eficacia directa si sus disposiciones son suficientemente precisas e incondicionales, pero ello sólo es posible entre los particulares y el estado que ha incumplido su obligación de transponerla (el estado no puede prevalerse frente a los particulares por el hecho de no haber incorporado la directiva). No, por tanto, en las relaciones entre particulares (eficacia directa vertical pero no horizontal). Ahora bien, en cualquier caso, el juez nacional está obligado a hacer todo lo posible, dentro de la esfera de sus competencias, es decir, en el ejercicio de la labor de interpretación y aplicación de las normas, para alcanzar los resultados previstos en la directiva a través de una interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y finalidad de esta (“principio de interpretación conforme”). Si ello no es posible, el perjudicado puede reclamar una indemnización del estado incumplidor de la transposición, siempre que el resultado prescrito por la directiva implique atribución de derechos en favor de particulares, que el contenido de estos derechos pueda ser identificado basándose en las disposiciones de la directiva, y que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al estado y el daño sufrido por las personas afectadas. 3.6.- LA APLICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL. Consideración general. Jurisdicción ordinaria y jurisdicción especial mercantil. El DM contó con una jurisdicción especial desde sus inicios, los Consulados de comercio, para resolver los conflictos entre comerciantes que, en el siglo XIX, dieron paso a los Tribunales de comercio regulados por el CCom. de 1829, situados en todas las localidades donde existían Consulados. Estos tribunales fueron abolidos por el Decreto de Unificación de Fueros de 6 de diciembre de 1868 debido a la fuerza expansiva de la jurisdicción civil, que conocía en apelación de los litigios mercantiles e impartía justicia en aquellos lugares donde no existían Tribunales de comercio. De ahí que hoy todos los conflictos mercantiles estén sometidos a la jurisdicción civil, dentro de la cual se incluyen los juzgados de lo mercantil, cuya denominación alude a la naturaleza predominantemente mercantil de las materias atribuidas a su conocimiento, no a una identificación plena con la disciplina o la legislación mercantil, siendo así que ni se le atribuyen todas las materias mercantiles, ni todas las materias sobre las que se extiende su competencia son exclusivamente mercantiles. Es relevante en nuestra materia el papel que juega el arbitraje como medio de resolución de conflictos cada vez más solicitado, ya que cuenta con la ventaja de ser más barato, de dar una rápida solución a las controversias y de contar con árbitros que conocen las necesidades y exigencias del mundo empresarial. Se rige por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Para que el arbitraje opere es necesario que exista un compromiso o convenio arbitral entre las partes y que la materia sobre la que verse sea susceptible de arbitraje, es decir, sobre relaciones patrimoniales y, de manera especial, las de carácter contractual, aunque también puede extenderse a otras materias que sean de naturaleza económica (no caben las cuestiones concernientes al estado civil de las personas ni la mayor parte de las cuestiones de Derecho público). Los laudos pueden ser anulados y revisados. El arbitraje puede ser de derecho o de equidad, interno o internacional, libre o institucional. En el arbitraje institucional las partes encomiendan el arbitraje a Corporaciones de Derecho público que prevean este cometido o a asociaciones o entidades sin ánimo de lucro que desarrollen estas funciones. Con relación a los medios de resolución de conflictos, además de los mencionados debemos destacar uno regulado recientemente: la mediación (Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles). Dicha norma define la mediación como el medio de solución de controversias en el que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador. El mediador ha de ser una persona neutral que ha de tener una formación específica para poder desempeñarse como tal y ser capaz de asesorar a las partes. 

TEMA 4. EL EMPRESARIO. 4.1.- ACTIVIDAD EMPRESARIAL Y EMPRESARIO. En el CCom. se habla habitualmente de comerciante y entendemos como tal la persona que se dedica al comercio. Pero en el CCom. aparecen también reguladas otras actividades que no son comerciales, como la banca o el transporte, existiendo por tanto una desconexión entre el nombre que se da a la persona que se dedicaba a una actividad mercantil y la actividad que desarrolla. Esta desconexión se ha ampliado con el tiempo, prefiriéndose usar hoy el término empresario, ya que abarca cualquier tipo de actividad empresarial, ya sea industrial, comercial o de servicios. Podemos definir al empresario como la persona física o jurídica que, en nombre propio, por sí o por medio de representante y de manera habitual, se dedica a una actividad industrial, comercial o de servicios, encaminada a la producción y/o mediación de bienes y servicios para el mercado, para lo cual organiza trabajo y capital.  Analicemos cada elemento de la definición. a) Empresario puede serlo una persona física o una persona jurídica. En el primer caso hablamos de empresario individual y en el segundo de empresario social o colectivo. b) El empresario actúa en nombre propio, es decir, él es el titular de todos los derechos y las obligaciones que derivan de la actividad mercantil que desarrolla, ya la realice por sí mismo, ya a través de terceras personas. c) Puede actuar por sí o por medio de representante, es decir, puede llevar a cabo personalmente las negociaciones o valerse de personas que colaboran con él en el desarrollo de su actividad. Estas personas(representantes) actuarán siempre en nombre del empresario, de ahí que solo él sea el titular de los derechos y de las obligaciones emanados de las relaciones jurídicas entabladas con terceros. d) El empresario desarrolla su actividad de manera habitual, es decir, continuamente, hace de ella su profesión, su trabajo de cada día. e) Las actividades genuinamente mercantiles son la industria, el comercio y los servicios. f) La actividad empresarial está encaminada a la producción y/o mediación de bienes y servicios para el mercado. A título de ejemplo, produce bienes un industrial, media en los bienes un comerciante, produce servicios un empresario de transporte, media en los servicios una agencia de viajes. g) El empresario organiza trabajo y capital. Por trabajo hemos de entender al personal, y por capital un conjunto de elementos muebles e inmuebles, materiales e inmateriales de los que se sirve para llevar a cabo su actividad.  Estatuto Jurídico del empresario.  Ser empresario significa quedar sometido a un estatuto jurídico integrado por dos obligaciones legales: - Obligación de inscripción en el RM del propio empresario y de determinados actos, salvo el empresario individual no naviero. - Obligación de llevar una contabilidad. 4.2.- CLASES DE EMPRESARIO. a) Empresario individual y el social. Entendemos por individual al empresario persona física, es decir cuando una sola persona desarrolla una actividad constitutiva de empresa y ella sola asume las obligaciones y los derechos que derivan de la misma. En principio, cualquier persona mayor de edad que no esté incapacitada para regirse por sí misma puede adquirir la condición de empresario individual, puesto que la Constitución consagra el derecho a la libre elección de profesión u oficio (art. 35) así como el principio de libertad de empresa (art. 38). Llamamos empresario social o colectivo a la persona jurídica que adopta la forma de sociedad. El término sociedad implica pluralidad, pero no todas las sociedades han de estar integradas por dos o más socios. Así, nuestro ordenamiento jurídico contempla las sociedades unipersonales compuestas por un solo socio (SA y SRL). Por regla general, es libre la creación de empresarios sociales, derecho que constituye una manifestación del más amplio derecho de asociación recogido en la Constitución (art. 22). La adopción de la forma social es libre, salvo que la ley imponga una determinada por razón de la actividad (por ejemplo, la sociedad anónima para la banca y los seguros) o que exista una correspondencia entre forma social y actividad (como es el caso de las sociedades de garantía recíproca). Las asociaciones, personas jurídicas, pueden desarrollar una actividad mercantil de forma marginal o principal siempre como instrumento que coadyuva al logro de sus fines particulares. En estos casos, adquieren la condición de empresario, aunque no puedan inscribirse en el Registro Mercantil por razón del numerus clausus. Las fundaciones no son sociedades, pero sí personas jurídicas que afectan un patrimonio de manera permanente a la obtención de fines de interés general. Para ello pueden desarrollar actividades económicas de carácter empresarial (art. 24 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones). La actividad económica la pueden ejercer directamente, convirtiéndose en empresario, o indirectamente, participando en el capital social de sociedades mercantiles en las que no respondan personalmente de las deudas sociales. 

b) Empresario público y empresario privado. Normalmente son los particulares quienes se dedican al desarrollo de las actividades empresariales y a ellos es a quienes denominamos empresarios privados. No obstante, la Constitución reconoce paralelamente la iniciativa pública en la actividad económica (art. 128.2), de ahí que con frecuencia encontremos empresarios públicos, es decir actividades empresariales desarrolladas por el Estado, las CCAA y las Corporaciones Locales. El empresario público puede asumir una forma de Derecho público creando entidades separadas que se encuadran dentro de los organismos administrativos como puedan ser las entidades públicas empresariales, o adoptar una forma de Derecho privado, generalmente la de sociedad anónima, quedando en este último supuesto sometido al Derecho mercantil. La utilización de las formas societarias mercantiles se debe a que son más ágiles, es decir, no están sometidas a la lentitud, la burocratización y la politización de los funcionarios propios de la actividad administrativa. Podemos definir pues la empresa pública como aquélla en la que los poderes públicos ejercen, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen (art. 2.1 de la Ley 4/2007, de 3 de abril). El TC ha señalado en su Sentencia 177/2002, que la participación en el capital no es el criterio decisivo para afirmar o rechazar el carácter público de una empresa, siendo determinante que la Administración, de alguna manera, pueda controlar la empresa determinando su política. c) Empresarios industriales, comerciales y de servicios. Se diferencian por la actividad desarrollada. d) Por la dimensión de la empresa, se habla de microempresas, empresas pequeñas, medianas y grandes. No existe un criterio único de clasificación, por lo que las normas que hacen referencia a este tema atienden a la conjunción de varios elementos, como lo puedan ser el importe neto de la cifra anual de negocios2 , el número de trabajadores, el importe de su activo, etc. Ejemplo, la Ley de Sociedades de Garantía Recíproca considera pequeñas y medianas empresas a aquellas cuyo número de trabajadores no excede de 250. La recomendación 2003/361/CE, de 6 de mayo de 2003, que define las microempresas, pequeñas y medianas empresas a nivel comunitario declara que “los efectivos y limites financieros que definen las categorías de empresas son: 1.- La categoría de microempresas, pequeñas y medianas empresas (PYMES) está constituida por las empresas que ocupan a menos de 250 personas y cuyo volumen de negocios anual no excede de 50 millones de euros o cuyo balance general anual no excede de 43 millones de euros. 2.- En la categoría de las PYME, se define a una pequeña empresa como una empresa que ocupa a menos de 50 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los 10 millones de euros. 3.- En la categoría de las PYME se define a una microempresa como una empresa que ocupa a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los 2 millones de euros”. e) Empresario aparente y empresario oculto. Empresario es la persona que actúa en su nombre y por su cuenta. Que actúa en su nombre significa que él es el titular de los derechos y de las obligaciones que derivan de las relaciones jurídicas en que interviene por sí o por medio de representante. Que actúa por su cuenta quiere decir que el objeto del contrato realizado por sí o por medio de otro es suyo. Pues bien, puede suceder en ocasiones que la persona que ejercita la actividad no sea el verdadero empresario, existiendo entonces un ejercicio indirecto o por persona interpuesta de la actividad mercantil: el verdadero empresario permanece oculto, actuando como empresario aparente otra persona a la que está unida por una relación de carácter fiduciario. El empresario aparente, que puede ser una persona física o jurídica, ejercita en su nombre propio la actividad de que se trate; el empresario oculto, persona física o jurídica, facilita al primero los medios económicos necesarios para el ejercicio de esa actividad, dirige de hecho la empresa y se apropia de los beneficios que esta pueda obtener. Esta forma de actuar crea en los terceros que contratan con él la apariencia jurídica o creencia de que lo hace en su propio nombre y por su propia cuenta. De esta manera distinguimos entre empresario aparente y empresario oculto. Empresario aparente es aquél que actúa en nombre propio omitiendo que lo hace por cuenta de otro; empresario oculto es aquél por cuya cuenta se actúa. 

 En estos casos, ¿quién asume la responsabilidad contractual y extracontractual frente a terceros? - Cuando el empresario aparente es solvente no se plantea ningún problema, pero sí cuando los terceros no pueden obtener satisfacción de su patrimonio. - En aquellos supuestos en que el empresario oculto no pueda por ley desarrollar la actividad mercantil, se acudirá a la figura del fraude de ley (art. 6.4 CC) a fin de hacerle responsable de las deudas. - En los demás casos, el Derecho español tiende a proteger la confianza de terceros en la apariencia de que la persona que contrata con ellos lo hace en nombre y por cuenta propia, siempre y cuando se trate de un tercero de buena fe. Así, la responsabilidad extracontractual recaerá sobre el empresario aparente y sobre el oculto de manera solidaria según el espíritu que inspira el artículo 1903 del CC. Problemático, en cambio, es el caso de la responsabilidad contractual. Según el artículo 246 CCom. responde el comisionista y no el comitente. En cambio, conforme al artículo 287 CCom. (norma sobre representación indirecta en el DM), la responsabilidad es solidaria. 4.3.- LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO. Todos los empresarios quedan sometidos el principio de responsabilidad patrimonial universal fijado en el artículo 1911 CC. Conforme a éste, responden del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, presentes y futuros. Además, en los casos de sociedades colectivas y comanditarias, a la responsabilidad de la sociedad se suma la de algunos socios, que responden con sus bienes personales de los resultados de la actividad económica. Con relación al empresario individual, que arriesga en la actividad empresarial todo su patrimonio tanto civil como mercantil, existen algunos mecanismos o instrumentos que permiten limitar este riesgo: 1) constituyéndose como emprendedor de responsabilidad limitada, en cuyo caso salvaría su vivienda habitual de las deudas empresariales siempre que estuviera valorada por debajo de los 300.000 euros. 2) desarrollando la actividad bajo la forma de sociedad unipersonal, ya sea anónima o de responsabilidad limitada, con lo que se arriesga únicamente el patrimonio de la persona jurídica pero no el propio. 3) si está casado, mediante la oposición formal por parte del cónyuge no empresario al ejercicio de la actividad mercantil por parte del otro cónyuge, lo que implica la no responsabilidad de los bienes gananciales que no sean resultado de la actividad económica, o adoptando un régimen de separación de bienes.  Los empresarios están sometidos en el ejercicio de la actividad que desarrollan al sistema de responsabilidad establecido en el CC, distinguiéndose la responsabilidad contractual y la extracontractual. a) Quedan sometidos a la responsabilidad contractual derivada del artículo 1.101 CC, por el cual están sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas. b) Quedan sometidos a una responsabilidad extracontractual en base a los artículos 1902 y 1903 CC, viniendo obligados a reparar el daño causado a otro por acción u omisión interviniendo culpa o negligencia. Dicha responsabilidad se extiende tanto a los actos propios como a los perjuicios causados por sus dependientes. El fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno se basa en la “culpa in vigilando” o “in eligendo” (art. 1903). Por dependiente ha de entenderse cualquier persona que con respecto al empresario esté en una situación de dependencia jerárquica, aunque en rigor no exista entre ambos, vínculo laboral alguno. El perjudicado podrá dirigir en este caso su acción contra el empresario, contra el dependiente o contra ambos solidariamente. Cumpliendo el empresario, puede repetir lo pagado contra el dependiente (art. 1904.I CC). No obstante, lo anterior, el incremento de las actividades empresariales que entrañan peligro para las personas o las cosas ha impulsado a los jueces a la consolidación de un nuevo principio, según el cual debe ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, a modo de contrapartida por el lucro obtenido con la actividad peligrosa. Para llegar a estas soluciones cuasi-objetivas, la jurisprudencia procede: a) a la inversión de la carga de la prueba de la culpa (art. 1903 último párrafo). b) a la aplicación de la “teoría del riesgo”, por la cual quien general el riesgo corre con la obligación de indemnizar. La responsabilidad objetiva, el empresario responde frente a sus contratantes y frente a terceros en todo caso, aunque no concurra culpa. Tal es el supuesto de la responsabilidad del empresario que explota una central nuclear o del empresario de la navegación aérea. 

4.4 RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO EN MATERIA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, establece un régimen específico de responsabilidad para los empresarios aplicable a las relaciones que mantiene con los consumidores y los usuarios.  Serie de conceptos a la luz de la normativa señalada: - Son consumidores o usuarios: las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial (art. 3). - Se considera productor: al fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario, o al importador del bien o servicio en el territorio de la Unión Europea, así como a cualquier persona que se presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o presentación, o servicio su nombre, marca u otro signo distintivo, así como al fabricante o importador en la Unión Europea de un producto terminado, cualquier elemento integrado en un producto terminado o de una materia prima (arts. 5 y 138). - A efectos de esta norma es proveedor el empresario que suministra o distribuye productos en el mercado, cualquiera que sea el título o contrato en virtud del cual realice dicha distribución (art. 7); y empresario, toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. La normativa pone al alcance de los perjudicados (tengan o no la condición de consumidores con arreglo a esta ley) una acción para solicitar la indemnización por los daños y perjuicios causados por los bienes o los servicios (art. 128), cubriendo los daños personales, la muerte y los daños materiales, siempre que estos últimos afecten a bienes o servicios objetivamente destinados al uso o consumo privados y en tal concepto hayan sido utilizados principalmente por el perjudicado (art. 129). Las acciones establecidas en esta ley no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual o extracontractual a que hubiere lugar. Por lo tanto, los daños morales se reclamarán al amparo del Código Civil, así como los daños materiales causados en el propio producto defectuoso. Dentro del régimen de responsabilidad previsto, hay que distinguir según el daño haya sido producido por un bien, un servicio o la vivienda. A. Daños causados por un bien (arts. 135-146). La acción para la indemnización de los daños y perjuicios puede interponerla el perjudicado contra los productores responsables del daño causado por los defectos de los productos que fabriquen o importen. En caso de no poder ser identificados, será considerado como tal el proveedor, a menos que en el plazo de tres meses comunique al perjudicado la identidad del productor o de quien le hubiera suministrado a él el producto. La misma regla se aplicará para el caso de un producto importado. Igualmente, el proveedor del producto defectuoso responderá como si fuera el productor cuando haya suministrado el producto a sabiendas de la existencia del defecto. A los efectos de este capítulo, además del señalado en el artículo 5, ES PRODUCTOR el fabricante o importador en la Unión Europea de un producto terminado, de un elemento de este o de una materia prima. Por producto se entiende todo bien mueble, incluido el gas y la electricidad y, por producto defectuoso, aquél que no ofrece la seguridad que cabría legítimamente esperar de él y, en todo caso, aquél que no ofrece la seguridad ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie. El perjudicado que pretenda obtener la reparación del daño tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad. Por lo que atañe a la prueba del defecto, basta con la constatación de que el daño se ha producido al utilizarse el producto de manera adecuada y de que no existe otra explicación posible, lo que se funda en que lo sustancial en el defecto no es sino la inseguridad injustificada que engendra. Si en un uso normal explota una botella, un cohete o una bombona de butano o se incendia un automóvil, hay que partir de que el producto era defectuoso, pues, excluida la negligencia del actor, el deficiente funcionamiento solo puede derivar de un defecto interno. Por lo tanto, se trata de una prueba indirecta o por presunciones. 

Dada la objetivación de la responsabilidad civil en sede de productos defectuosos, debe invertirse la carga de la prueba, correspondiendo al fabricante acreditar la idoneidad del producto o la concurrencia de otras causas que pudieran exonerarle de responsabilidad, como la fuerza mayor o la culpa exclusiva del actor. En definitiva, bastaría con la prueba del nexo causal entre el uso normal del producto y el daño para suponer la concurrencia del defecto, de modo que no es el perjudicado quien ha de constatar el defecto, sino el demandado quien debe demostrar que no existió y sí, en todo caso, un uso abusivo o inadecuado del producto: no hay responsabilidad del fabricante si prueba la culpa exclusiva de la víctima en la producción del daño. La ley establece para el empresario un sistema de responsabilidad objetiva, aunque no absoluta, al disponer una serie de causas de exoneración de tal responsabilidad (art. 140). Además, dispone un límite máximo para la responsabilidad civil global del productor por muerte y lesiones personales causadas por productos idénticos que presenten el mismo defecto. No se establece por el contrario un límite para la indemnización de los daños materiales, pero sí una franquicia (500 euros). La responsabilidad a cargo del empresario puede verse reducida, e incluso suprimida, si el daño causado fuera debido conjuntamente a un defecto del producto y a culpa del perjudicado o de una persona de la que éste deba responder civilmente. La acción para la reparación de los daños y perjuicios sufridos prescribirá a los tres años a contar desde la fecha en que el perjudicado sufrió el perjuicio y se conozca al responsable de este. Los derechos reconocidos al perjudicado por esta ley se extinguirán transcurridos 10 años contados desde la fecha en que se hubiera puesto en circulación el producto concreto causante del daño, a menos que durante ese período se hubiese iniciado la correspondiente reclamación judicial. B. Daños causados por un servicio (arts. 147-148).   Con relación a los servicios hay que distinguir: - El régimen general de responsabilidad: que establece un sistema de responsabilidad basado en la culpa e invierte la carga de la prueba. Conforme a éste, los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben haber cumplido con las exigencias reglamentariamente establecidas y los cuidados y diligencia que exige la naturaleza del servicio. - El régimen especial de responsabilidad: que dispone un sistema de responsabilidad objetiva cuando se trate de servicios que, por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, comporten niveles de seguridad o eficacia, controles técnicos, profesionales o de calidad, hasta llegar en las debidas condiciones al consumidor y usuario. A título de ejemplo, se someten a este sistema de responsabilidad objetiva los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte. En este supuesto de responsabilidad, la cuantía de las indemnizaciones está sujeta a un límite máximo (art. 148). C. Daños causados por la vivienda (art. 149). En este caso, se aplica el régimen especial que acabamos de mencionar (responsabilidad objetiva/art. 148) a quienes construyan o comercialicen viviendas en el marco de una actividad empresarial, por los daños ocasionados por defectos de la vivienda que no estén cubiertos por un régimen legal específico. 4.5 EL EMPRESARIO EXTRANJERO. Régimen jurídico. Las inversiones extranjeras en españa.  El régimen jurídico del empresario extranjero es el prescrito en el artículo 15 CCom., según el cual los extranjeros podrán ejercer el comercio en España: - Con sujeción a las leyes de su país en lo que se refiera a su capacidad para contratar y a sus requisitos de constitución. - Y a las disposiciones españolas en todo lo relativo a la creación de sus establecimientos mercantiles en nuestro territorio, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción a los tribunales de nuestra nación. - Todo ello sin perjuicio de lo que en casos particulares pueda establecerse por Tratados y Convenios con las demás potencias. El Reglamento del Registro Mercantil (RRM) contiene diversas disposiciones aplicables a los empresarios extranjeros relativas a la apertura de sucursales en nuestro territorio y al traslado a España del domicilio principal. 

Por otra parte, la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone que los extranjeros que deseen establecerse en España como empresarios deberá obtener dos documentos administrativos: la autorización de residencia y la autorización administrativa para trabajar, quedando por los demás sometidos a la legislación española en cuanto al desarrollo de la actividad empresarial. El artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dispone que quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro. La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades. TEMA 5. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL. 5.1.- CONCEPTO DE EMPRESARIO INDIVIDUAL. El artículo 1 CCom. establece que “son comerciantes...los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente”. Son varias las cuestiones a comentar de este precepto: 1) Utiliza el término “comerciante” para definir al empresario individual, cuando comerciante es el empresario que se dedica al comercio, no siendo correcto el empleo de esa denominación para referirnos a aquél que se dedica a la industria o los servicios. Por lo tanto, procede cambiar la palabra “comerciante” por la de “empresario”, ya que esta última abarca la persona que se dedica a cualquier actividad mercantil. 2) Utiliza la expresión “ejercer el comercio” cuando, con arreglo al párrafo anterior, el empresario puede dedicarse al comercio, la industria o los servicios. Por lo tanto, conviene cambiar esta expresión por la de “ejerce una actividad mercantil”. 3) Falta en esta definición un elemento básico, la actuación en nombre propio. 4) La referencia a la capacidad para actuar en el tráfico no es un requisito específico del concepto de empresario, puesto que los hay que carecen de dicha capacidad (art. 5 CCom.)  Podemos definir empresario individual como la persona física que en nombre propio y de manera habitual, ejerce una actividad mercantil: - El empresario actúa en nombre propio, es decir, es el titular de los derechos y obligaciones que derivan del ejercicio de su actividad mercantil, ya la realice por sí mismo, ya sea por medio de representante. - El empresario desarrolla habitualmente una actividad mercantil, es decir, de manera profesional, hace de ella su trabajo de cada día. El artículo 3 CCom. hace referencia a una serie de signos externos que nos permiten presumir cuando una persona es empresario. Así, dice “existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil”. La condición de empresario se adquiere por el ejercicio habitual de una actividad mercantil. La condición de empresario se pierde por muerte, cierre del establecimiento mercantil, transmisión de la empresa, incapacidad, inhabilitación e incompatibilidad. La condición de empresario se prueba por medio del ejercicio habitual de la actividad mercantil. El Registro Mercantil también es un medio de prueba, pero sólo del empresario individual inscrito. 5.2.- CAPACIDAD PARA SER EMPRESARIO. (incapacidades, prohibiciones e inhabilitación del concursado. Adquisición, prueba y pérdida del estado de empresario). Conforme al artículo 4 CCom., “tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes”. Por lo tanto, no pueden ser empresarios los menores de edad ni los declarados judicialmente incapaces para gobernarse por sí mismos, es decir, los que están sometidos a tutela o a curatela por alguna causa legal de incapacitación (art. 200 CC), puesto que no tienen la libre disposición de sus bienes. Los menores de edad, aunque estén emancipados (art. 314 CC), o aunque hayan obtenido el beneficio de la mayoría de edad (art. 321 CC) carecen de capacidad porque, conforme al artículo 323 CC, no pueden tomar dinero a préstamo, gravar y enajenar bienes inmuebles ni establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin el consentimiento de sus padres o del curador. Por tanto, no tienen la libre disposición de sus bienes. El artículo 5 CCom. dispone que los menores y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubiesen ejercido sus padres o causantes. 

Este precepto permite que puedan continuar, pero no iniciar. Los empresarios son los menores y los incapaces y no sus guardadores, ya que éstos ejercerán la actividad mercantil en nombre y por cuenta de aquéllos. Algunos autores consideran que este precepto, establecido en aras de la conservación de la empresa, es aplicable a los empresarios que, por determinadas circunstancias, son declarados incapaces, de manera que puedan continuar el negocio por medio de un representante. Hay personas que, a pesar de tener la mayoría de edad y plena capacidad legal, no pueden ejercer una actividad mercantil, ni por sí ni por medio de otra persona. Así, el artículo 13 CCom. establece (prohibición absoluta) que no podrán ejercer una actividad mercantil ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles, las personas que sean inhabilitadas conforme a la Ley concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso, y los que por leyes o disposiciones especiales no pueden ejercer una actividad mercantil. En este último supuesto encontramos a los miembros del Gobierno de la Nación y los altos cargos de la Administración del Estado. La prohibición se extiende a todo el territorio nacional y a cualquier clase de actividad empresarial. El artículo 14 CCom. establece unos supuestos de prohibición relativa, ya que las personas en él comprendidas no pueden desarrollar una actividad mercantil, por sí ni por medio de representante, en las zonas del territorio nacional donde desempeñen sus funciones, ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en sociedades mercantiles. Entre los casos más significativos destacan los magistrados, jueces y fiscales en servicio activo y los que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar en determinado territorio (socios colectivos, factores, administradores de las sociedades limitadas). Los actos realizados por estas personas son plenamente eficaces, pero les acarrearán, en unos casos sanciones administrativas, y en otros, sanciones civiles (cese del factor, exclusión del socio colectivo y separación de los administradores). 5.3.- EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, crea una nueva figura, el Emprendedor de Responsabilidad Limitada, gracias a la cual las personas físicas podrán evitar que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales o profesionales afecte a su vivienda habitual bajo determinadas condiciones. El empresario es libre de constituirse en emprendedor de responsabilidad limitada, pero si lo hace deberá cumplir las obligaciones establecidas en el nuevo marco jurídico. Conforme a la disposición adicional primera de esta Ley, se exceptúan de la limitación de responsabilidad las deudas de derecho público. Por excepción de lo que disponen el artículo 1.911 del Código Civil y el artículo 6 del Código de Comercio, el Emprendedor de Responsabilidad Limitada podrá obtener que su responsabilidad y la acción del acreedor, que tenga origen en las deudas empresariales o profesionales, no alcance a la vivienda habitual del deudor siempre que su valor no supere los 300.000 euros.3 Es necesario para ello que dicha no vinculación se haga pública en la inscripción del emprendedor en el Registro Mercantil correspondiente a su domicilio, donde se indicará el bien inmueble, propio o común, que se pretende no haya de quedar obligado por las resultas del giro empresarial o profesional. No podrá beneficiarse de la limitación de responsabilidad el deudor que hubiera actuado con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros, siempre que así constare acreditado por sentencia firme o en concurso declarado culpable. La condición de emprendedor de responsabilidad limitada se adquirirá (inscripción constitutiva) mediante su constancia en la hoja abierta al mismo en el Registro Mercantil correspondiente a su domicilio. Además de las circunstancias ordinarias, la inscripción contendrá una indicación del activo no afecto.4 El emprendedor inscrito deberá hacer constar en toda su documentación, con expresión de los datos registrales, su condición de «Emprendedor de Responsabilidad Limitada» o mediante la adición a su nombre, apellidos y datos de identificación fiscal de las siglas «ERL». Salvo que los acreedores prestaren su consentimiento expresamente, subsistirá la responsabilidad universal del deudor por las deudas contraídas con anterioridad a su inmatriculación en el Registro Mercantil como emprendedor individual de responsabilidad limitada. La no sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico empresarial o profesional deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad, en la hoja abierta al bien. 

preventiva del embargo trabado sobre bien no sujeto a menos que del mandamiento resultare que se aseguran deudas no empresariales o profesionales o se tratare de deudas empresariales o profesionales contraídas con anterioridad a la inscripción de limitación de responsabilidad, o de obligaciones tributarias o con la Seguridad Social. En el caso de enajenación a un tercero de los bienes no sujetos se extinguirá respecto de ellos la no vinculación a las resultas del tráfico pudiéndose trasladar la no afección a los bienes subrogados por nueva declaración de alta del interesado. El emprendedor de responsabilidad limitada deberá formular y, en su caso, someter a auditoría las cuentas anuales correspondientes a su actividad empresarial o profesional de conformidad con lo previsto para las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada, así como depositarlas en el Registro Mercantil. Transcurridos siete meses desde el cierre del ejercicio social sin que se hayan depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil, el emprendedor perderá el beneficio de la limitación de responsabilidad en relación con las deudas contraídas con posterioridad al fin de ese plazo. Recuperará el beneficio en el momento de la presentación5 . 5.4.- EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL POR PERSONA CASADA. Cuando una persona ejerce una actividad mercantil de manera individual, responde del ejercicio de su actividad con todos sus bienes presentes y futuros. Si está casado, los bienes que quedan sujetos a las resultas de esa actividad varían según el régimen económico del matrimonio y los pactos alcanzados en capitulaciones matrimoniales. De esta manera, para saber qué bienes responden del ejercicio de la actividad mercantil de uno de los cónyuges, hay que acudir al Registro Mercantil (RM) para ver si existen tales capitulaciones matrimoniales que establezcan alguna peculiaridad al respecto (art. 12). De no existir, se aplicará en su defecto el régimen jurídico previsto en los artículos 6 a 11 CCom., que parte del régimen económico de gananciales. Así, el art. 6 establece que, en caso de ejercicio de una actividad mercantil por persona casada, quedarán obligados a las resultas de la misma los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con estas resultas. Para que los demás bienes comunes queden obligados, es necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Varias cuestiones se derivan de este precepto: - Dentro de los bienes gananciales, distingue dos tipos: los bienes gananciales obtenidos a causa de la actividad empresarial (A) y los bienes gananciales adquiridos por otros medios (B). - Aunque se exija el consentimiento de ambos cónyuges para que respondan los demás bienes gananciales (B), la doctrina es unánime cuando afirma que basta con el consentimiento del cónyuge no empresario. - El consentimiento puede ser expreso o presunto. - Se concluye de este precepto que, de las obligaciones asumidas por el empresario individual, responden siempre y en todo caso sus bienes propios (privativos) y los bienes gananciales obtenidos de la actividad mercantil (A). Los demás bienes gananciales (B) requieren consentimiento expreso o tácito que ha de prestarlo el cónyuge no empresario.  El consentimiento presunto o tácito está contemplado en los artículos 7 y 8 CCom. Conforme a éstos: - Se presume otorgado el consentimiento cuando se ejerza el comercio con conocimiento y si oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo (art. 7). - Igualmente se presumirá prestado el consentimiento cuando, al contraer matrimonio, se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro (art. 8). Por último, cabe también la posibilidad de que respondan los bienes privativos o propios del cónyuge que no ejerza la actividad mercantil, pero, para ello, es necesario su consentimiento expreso (art. 9). No obstante, todo lo anterior, el artículo 10 establece que tanto el consentimiento presunto como el expreso pueden ser revocados libremente por el cónyuge del empresario.  Interesa por último puntualizar que, conforme al artículo 11, los actos de consentimiento, oposición y revocación a que nos hemos referido: - Deberán constar en escritura pública e inscribirse en el RM para ser oponibles a terceros. - No podrán en ningún momento perjudicar los derechos adquiridos por terceros con anterioridad a los mismos. El hecho de que los actos de consentimiento, revocación y oposición, así como el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, tengan que constar en escritura pública e inscribirse en el RM, no significa, sino que se les debe dar una publicidad oficial. Mas, junto a ésta, existe la publicidad de hecho, que también se puede hacer valer frente a los terceros que conocían la existencia de dichos actos, aún cuando no estuvieran inscritos, es decir, frente a los terceros de mala fe. 

TEMA 12. DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL I: LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL. 12.1.- LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. El ordenamiento jurídico considera dignas de protección las posibilidades de aprovechamiento comercial, tanto de ideas, esto es, creaciones de utilidad industrial, como de los signos de identificación a través de los que un empresario se presenta a sí mismo o sus productos y servicios en el mercado. Además, viene a proteger aquellas creaciones intelectuales que, reuniendo las características de originalidad y creatividad suficientes, no tienen carácter industrial, sino científico, artístico o literario. Todo esto engloba lo que a nivel internacional y en otros países se denomina Propiedad Intelectual. Es decir, a nivel internacional se emplea la expresión Propiedad Intelectual para comprender todos los derechos de exclusiva sobre las creaciones del intelecto humano, esto es sobre bienes inmateriales. Sin embargo, conviene precisar y advertir que en Derecho Español se distingue entre Propiedad Industrial, expresión que comprende exclusivamente la protección de creaciones técnicas o industriales y signos distintivos, y Propiedad Intelectual, expresión utilizada exclusivamente para referirse a los derechos de autor y conexos, esto es, a la protección de obras literarias, artísticas y científicas. En consecuencia, la Propiedad Industrial en Derecho español es una expresión que incluye básicamente la disciplina sobre creaciones industriales (patentes, modelos de utilidad y diseños industriales- hay otras-) y la de los signos distintivos (marcas, nombres comerciales y rótulos de establecimiento), es decir, la disciplina que protege tanto la actividad innovadora, como la actividad mercantil de identificaciones de prestaciones ofrecidas en el mercado.  En atención a lo expuesto, es preciso destacar que son dos las Modalidades de Propiedad Industrial:  Protección de creaciones industriales o técnicas (patentes, modelos de utilidad y diseños industriales).  Protección de signos distintivos (marcas, nombres comerciales…). La protección se realiza a través de la concesión de derechos de exclusiva. A través de la primera modalidad se persigue fomentar la innovación y el acervo tecnológico18, por lo que el derecho de exclusiva se otorga limitado en el tiempo. La segunda modalidad cumple la función de facilitar con fines competitivos la relación de la empresa con la clientela, de ahí que el derecho de exclusiva, cumpliendo ciertas cargas, se permite prorrogar de forma indefinida en el tiempo. Los bienes sobre los que recae la propiedad industrial son bienes de naturaleza inmaterial y contenido patrimonial y, por tanto, en su mayoría susceptibles de ser objeto de negocios jurídicos, como la compraventa, la licencia y la hipoteca mobiliaria. 12.2.-REGULACIÓN DE LAS MARCAS.  A nivel estatal cabe destacar: a) Ley de Marcas: (Ley 17/2001, de 7 de diciembre) = LM. La LM regula las marcas y los nombres comerciales (no rótulos de establecimiento, la protección de estos queda constreñida al ámbito de la LCD). b) Reglamento de desarrollo de la Ley de Marcas (RD 687/2002, de 12 de julio). c) La Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), organismo administrativo adscrito al Ministerio de Industria, es la única competente para conceder el registro de marcas y nombres comerciales. Las CCAA sólo pueden tener competencias en materia de ejecución de la legislación de propiedad industrial.  A nivel de la UE cabe destacar: a) El Reglamento (UE) 2017/1001 sobre la marca de la Unión Europea, versión codificada. Desde el 23 de marzo de 2016 la OAMI, ha pasado a denominarse Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) y sencillamente “La Oficina”, y la marca comunitaria pasa a denominarse marca de la Unión Europea. A fin de permitir una mayor flexibilidad y garantizar al mismo tiempo una mayor seguridad jurídica en cuanto a los medios de representación de marcas, el requisito de la representación gráfica se suprime de la definición de marca de la Unión Europea. Se debe permitir que un signo se represente de cualquier forma que se considere adecuada usando la tecnología generalmente disponible, y no necesariamente por medios gráficos, siempre que la representación sea clara, precisa, autosuficiente, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva. Esta normativa establece un sistema único y protección en toda la UE. b) La Directiva UE 2015/2436 de 16 de diciembre de 2015, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de Marcas, recientemente transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico.  A nivel internacional cabe destacar: a) Diversos Convenios internacionales (aludiremos a ellos en el último epígrafe). 

12.3.-LA MARCA COMO BIEN INMATERIAL. NATURALEZA JURÍDICA. La marca es un bien inmaterial, es decir, carece de existencia sensible, de manera que necesita materializarse para ser percibida por los sentidos. La marca es la unión entre un signo y un producto o servicio, unión que debe ser captada por el consumidor. Cuando así sucede, en la mente del consumidor se producen tres representaciones distintas: 1) El origen empresarial del producto vinculado con la marca. 2) Las características y la calidad del producto dotado con la marca. 3) El goodwill o buena fama del producto portador de la marca. 12.4.-LAS FUNCIONES DE LA MARCA.  En la marca podemos distinguir cuatro funciones: 1.- Función indicadora de la procedencia empresarial. La marca pone de manifiesto el origen empresarial de un producto. Al contemplar una marca asociada a un producto o servicio, el consumidor piensa que dicho producto o servicio procede de una determinada empresa, de aquélla de la que proceden todos los productos o servicios de la misma clase que están dotados con la misma marca. La marca, en este sentido, desempeña también un papel informativo, porque atestigua que todos los productos de una misma clase portadores de la misma marca han sido fabricados o distribuidos por una misma empresa. 2.- Función indicadora de la calidad. El consumidor tiene la certeza de que un producto asociado a una marca determinada tiene ciertas características, es decir, idéntica calidad (alta, media o baja), en la medida de que todos han sido producidos por el mismo fabricante. La marca responde, por tanto, a un estándar de calidad. 3.- Función condensadora del eventual goodwill o reputación. Desde la perspectiva del titular de la marca, la función más importante de la marca es la de constituir un instrumento en el que va aglutinándose progresivamente el eventual goodwill o buena fama de que gocen entre el público los productos o servicios diferenciados por la marca. El goodwill es particularmente palpable en el caso de las marcas renombradas, portadoras de un importante prestigio fruto de la alta calidad de sus productos. Adquirir esa buena fama implica, por un lado, la preferencia del público por los productos asociados a una determinada marca y, por otro, la expectativa de que serán reiteradamente adquiridos porque cuentan con el favor del público. El goodwill es el prestigio o reputación de la marca. 4.- Función publicitaria. La marca constituye por sí sola un medio para crear y perpetuar el goodwill: la marca vende efectivamente el producto. La marca adquiriría esta función cuando el titular de la misma se haya preocupado en imprimirle una gran fuerza publicitaria, hasta el punto de que la marca llega a adquirir más valor que el propio producto al que está asociada. La marca suena por sí misma, con independencia del producto o servicio al que esté asociada. El auge de esta función trae, entre otras consecuencias, el nacimiento de la marca renombrada. La marca vende. 12.5.-CONCEPTO DE MARCA. El artículo 4 LM indica que podrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y ser representados en el Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular.  Esta definición nos ofrece diversos elementos a analizar: 1) Diversos y variados son los signos a los que, a título meramente enunciativo, hace alusión el precepto, pero existen otros, como las marcas olfativas, gustativas y táctiles, que también son posibles, aunque tienen el problema de su mayor dificultad de representación. Por ejemplo, ¿cómo diferenciamos una marca olfativa de otros olores similares o cómo la describimos? En el ámbito comunitario se ha admitido el registro de una marca olfativa por su descripción: olor a hierba recién cortada para unas pelotas de tenis. Semejantes problemas de carácter distintivo plantean igualmente la marca gustativa y la táctil. Por lo que respecta al registro de colores como marcas, en la práctica se han admitido como marcas las combinaciones de colores o el registro de un color delimitado por una forma. Para poder registrar un color por sí solo como marca es necesario demostrar que ha adquirido secondary meaning o fuerza distintiva (el color rojo de la suela de Louboutin). De otra forma, es más acertada su protección a través de la Ley de Competencia Desleal como acto de confusión (envase de cola-cao rojo y amarillo). 

2) Las marcas sirven para distinguir productos (Danone) o servicios (Seur) (marca de producto y marca de servicio). 3) Las marcas sirven para distinguir los productos o servicios de unas empresas de los de otras. El término empleado por el precepto, “empresas”, puede llevarnos al error de pensar que sólo los empresarios pueden registrar marcas. Ello no es así. Puede ser titular de una marca cualquier persona física o jurídica sin necesidad de que acredite su condición de empresario. Al utilizar este término, el precepto ha optado por lo habitual en la práctica y en normativas de ámbito internacional: que lo haga un empresario. Por lo tanto, estamos ante una cuestión meramente terminológica sin trascendencia práctica. 4) La marca ha de servir para distinguir, es decir, ha de tener carácter distintivo. Por tanto, no pueden ser marcas los signos inmemorizables (refrán, una frase, un texto literario), y los signos banales o muy simples (un punto o una raya). La persona que quiera registrar un signo de esta naturaleza debe probar que el mismo ha alcanzado distintividad sobrevenida (secondary meaning, art. 5.2). 12.6.-PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DEL DERECHO DE MARCAS. El registro de una marca otorga un derecho de uso en relación con determinados productos o servicios. Puede haber, por tanto, una marca idéntica de distintos titulares para identificar distintos productos o servicios que no sean susceptibles de confusión (Triumph para motocicletas y lencería, Loewe para televisores y para prendas de vestir, Artiach para galletas y para ropa de montaña, Lince para telecomunicaciones y para servicios de limpieza, etc.). Todos los productos y servicios que pueden ser objeto de comercio se clasifican en las 45 clases de la clasificación internacional establecida en el Arreglo de Niza de 15 de junio de 1957 (Nomenclator internacional). La ley no hace alusión expresa al principio de especialidad en la definición de marca, pero sí en las prohibiciones relativas (art. 6). 12.7.-SIGNOS SUSCEPTIBLES DE CONSTITUIR MARCA.  Atendiendo al signo empleado, se distingue la marca: 1) Denominativa (palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas, las letras, las cifras y las combinaciones de letras y cifras). Un tipo de marca denominativa es la marca slogan, que consiste en una leyenda o en un mensaje publicitario. La OEPM la ha admitido cuando ha alcanzado carácter distintivo (“Ariel lava más blanco”, “Ya es primavera en el Corte Inglés”, “Sólo Tenn supera la prueba del algodón”). 2) Gráfica (las imágenes, figuras, símbolos y dibujos). 3) Tridimensionales (botella de coca-cola, el envase de la lejía Neutrex, la botella de Mistol). Pueden incluirse entre las marcas tridimensionales los hologramas, que son imágenes ópticas tridimensionales obtenidas mediante la holografía, que es una técnica fotográfica basada en el empleo del láser. Un ejemplo es el que acompaña los vídeos de Buena Vista Home Video. 4) Auditivas o sonoras (el rugido del león de la Metro Goldwing Meyer, la sintonía de una serie de televisión, el ruido del tubo de escape de la moto Harley Davidson). 5) Mixtas. Puede combinar letras, cifras, palabras, gráfico y forma tridimensional (por ejemplo, “Pies cuidados” donde aparece la huella de un pie como marca gráfica y sobre la misma la marca denominativa). 12.8.-CLASIFICACIÓN DE LAS MARCAS. A. Atendiendo al signo empleado: denominativas, gráficas, mixtas, tridimensionales, las sonoras. B. Atendiendo al ámbito geográfico de protección: nacionales (se tramitan en la OEPM y se rigen por la LM); de la Unión Europea (se tramitan por la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea, EUIPO, sita en Alicante); internacionales (se tramitan a través de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, sita en Ginebra y se rigen por dos instrumentos: el Arreglo de Madrid sobre el registro internacional de marcas de 14 de abril de 1891 y el Protocolo de Madrid de 27 de junio de 1989 relativo al registro internacional de marcas)19 . C. Atendiendo al objeto distinguido: de fábrica, de comercio y de servicio. Las marcas de fábrica identifican productos; las de comercio son utilizadas para actividades de distribución de productos determinados; y las de servicio identifican un servicio. D. Atendiendo al origen empresarial: individuales, colectivas (los signos que sirven para distinguir en el mercado los productos o servicios de los miembros de una asociación titular de la marca de los productos o servicios de otras empresas), y de garantía (signo que sirve para distinguir los productos o servicios que el titular de la marca certifica respecto de los materiales, el modo de fabricación de los productos o de prestación de los servicios, el origen geográfico, la calidad, la precisión u otras características de los productos o servicios que no posean esa certificación). Ejemplo: AENOR para productos industriales. E. Atendiendo a su conocimiento: ordinarias y renombradas. F. Atendiendo a la forma de representación del signo distintivo, la marca de posición20, de patrón, de movimiento, multimedia21 y holograma22 . 

12.9.-PROHIBICIONES ABSOLUTAS. Hay signos que no pueden constituir marca. Existen unas prohibiciones absolutas y otras relativas.  ¿Qué diferencias existen entre prohibiciones absolutas y prohibiciones relativas? - Una diferencia estriba en si la causa de prohibición radica o no en el propio signo (es absoluta si la razón de la prohibición radica en el propio signo; es relativa si la razón de la prohibición no radica en el signo, sino en la existencia de un derecho anterior con el que entra en conflicto). - Otra diferencia está en el procedimiento de registro de la marca (la OEPM de oficio sólo examina si el signo incurre en prohibición absoluta y una sola prohibición relativa, en concreto, la de personas célebres o famosas). - Una última diferencia se encuentra en la prescriptibilidad o no de la acción para solicitar la nulidad de una marca registrada (si se ha registrado como marca un signo incurso en prohibición absoluta la acción para solicitar a los tribunales su nulidad es absoluta; en cambio, si incurre en prohibición relativa, la acción prescribe por el transcurso de 5 años, salvo que se haya registrado de mala fe).  Las prohibiciones absolutas están recogidas en el artículo 5 y son (Estudiar solo lo subrayado): a) No puede registrarse como marca el signo que no pueda constituir marca con arreglo al artículo 4 b) El que carezca de carácter distintivo. Un ejemplo de signos que carecen de carácter distintivo son los genéricos (“Pasteles” para repostería ¿qué es?). El criterio decisivo para otorgar a una denominación carácter genérico es el significado que la misma tiene para los consumidores y los empresarios en el lenguaje común y en las costumbres constantes y leales del comercio23 . c) No pueden constituir marca los signos que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o servicio. Este apartado hace referencia a las marcas descriptivas (Moscatel para vino hecho con uva moscatel ¿cómo es?). La prohibición se basa, por un lado, en la falta de carácter distintivo de los dignos descriptivos, porque lejos de denotar el origen empresarial de los productos o servicios, proporcionan al público información acerca de las propiedades y características de estos y, por otro, en la necesidad de mantener disponibles los signos descriptivos para que puedan ser utilizados por todos los empresarios que operan en el correspondiente mercado. Dentro de los signos descriptivos se mencionan los que sirven para designar: a) la especie, entendiéndose por especie el conjunto de cosas semejantes entre sí por tener uno o varios caracteres comunes; b) la calidad, en el sentido de propiedad o conjunto de propiedades inherentes a una cosa que permiten apreciarla como igual, mejor o peor que las restantes de su especie (excelente, supremo, extraordinario, ideal, mejor, etc.); c) la cantidad, incluyendo las palabras que se utilizan para medir la cantidad, el peso o el volumen en los productos (docena, decena, kilo o sus abreviaturas, etc.), salvo que sean históricas y ya no se usen y su significado se haya borrado en la mente de los consumidores; d) el destino, que informan acerca del modo y del tiempo adecuado para usar o consumir los productos (after dinner en relación a cigarros, after shave en relación a la loción para después del afeitado); e) el valor, que comprende todas las expresiones que, con carácter general, denotan la valoración que debe asignarse a un producto o servicio con respecto a los restantes, por ejemplo, caro, barato, económico, original, auténtico, etc., peseta, franco, euro, etc., quedando fuera las unidades monetarias históricas y en desuso (onza, doblón); 

f) la procedencia geográfica. Los signos geográficos pueden ser denomitativos, gráficos o mixtos. Los denominativos son los más importantes. Pueden consistir en el nombre de una región, comarca, localidad o accidente geográfico. Los signos geográficos no denominativos son calificados como indicaciones geográficas indirectas; son signos gráficos o mixtos que el público asocia con el nombre de un país, región o localidad (por ejemplo, los escudos, banderas, trajes típicos, edificios característicos, etc.). Una denominación geográfica puede ser protegida como denominación de origen, marca colectiva y marca de garantía. Esta prohibición es extensiva para las denominaciones geográficas de los países de la Unión y para las extranjeras que sean conocidas; g) la época de obtención del producto o de la prestación del servicio, por ejemplo, Corpus, Sanfermines, etc. Estas son especialmente importantes con respecto a los productos agrícolas o sus derivados, en los que puede desempeñar un papel decisivo el factor temporal de la maduración o de la cosecha del correspondiente producto. Así, nadie debe poseer a título de marca un monopolio del nombre de las estaciones o de los meses de año en que se obtienen y recogen este tipo de productos. Se admite el registro de las denominadas marcas sugestivas, por ejemplo, “Icaro” para aeromodelismo, “Baby parking” para servicio de guardería, manzanilla “sueños de oro” para infusiones. La marca sugestiva se distingue de la descriptiva en que ésta última apunta inequívocamente a la actividad de que se trata, mientras que las sugestivas inducen al consumidor a intuir la actividad, pero no la describen de un modo directo o inequívoco. Obsérvese que el precepto dice “exclusivamente”, por lo que sí es posible constituir una marca con, por ejemplo, varios signos genéricos o descriptivos: pan&cafe para el servicio de restauración. d) No pueden registrarse los signos que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio. Hablamos por tanto de signos habituales en el tráfico (art. 5.1.d) para designar los productos, por ejemplo: magnum, super, plus, extra, etiqueta negra, light. Obsérvese que no pueden registrarse por sí solos, por lo que, al igual que en el supuesto anterior, vale la combinación de los mismos. e) 1.- No podrá registrarse como marca la forma u otra característica del producto necesaria para obtener un resultado técnico, por ejemplo, la forma que da a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación (protegible como modelo de utilidad). Esta prohibición persigue evitar que se otorgue un monopolio sobre una forma a un determinado empresario en detrimento de los demás. 2.- No podrá registrarse como marca la forma u otra característica impuesta por la naturaleza del propio producto, es decir, las formas usuales o habituales que deben revestir los productos de un género, como, por ejemplo, una botella para un líquido o una lata para las conservas. Se trata de formas que deben poder estar al alcance de todos por ser habituales en los usos leales y constantes del mercado. Pueden constituir marca las formas que difieran de la forma normal del producto. 3.- No podrá registrarse como marca la forma u otra característica que dé un valor sustancial al producto. Se trata de establecer la frontera entre las marcas y el diseño industrial. Cuanto más atractiva sea una forma tridimensional, tanto más probable será que la forma no pueda registrarse como marca. Los inventos y las creaciones estéticas tienen una protección limitada en el tiempo. Si se permitiera su registro como marca, la titularidad se perpetuaría y se monopolizaría en perjuicio del interés general. f) Los signos que sean contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres (se pretende excluir la protección de las marcas que tengan carácter subversivo, obsceno, difamatorio, vejatorio de una religión o injurioso). g) Los signos que puedan inducir a error, por ejemplo, sobre la naturaleza, la calidad o el origen geográfico del producto o servicio (MASCAFE para productos que no tienen café). h) Los excluidos de registro en virtud de la legislación nacional o de la Unió o por acuerdos internacionales en los que sea parte la Unión o el Estado español, que confieran protección a denominaciones de origen e indicaciones geográficas. i) Los excluidos de registro en virtud de la legislación de la unión o de acuerdos internacionales en los que esta sea parte, que confieran protección a los términos tradicionales de vinos. j) Los excluidos de registro en virtud de la legislación de la unión o de acuerdos internacionales en los que esta sea parte, que confieran protección a especialidades tradicionales garantizadas. k) Los que consistan en, o reproduzcan en sus elementos esenciales, la denominación de una obtención vegetal anterior, registrada conforme a la legislación de la Unión, o al Derecho nacional, o a los acuerdos internacionales en los que sea 

parte la Unión o España, que establezcan la protección de las obtenciones vegetales, y que se refieran a obtenciones vegetales de la misma especie o estrechamente conexas. l) Los signos que reproduzcan o imiten el escudo, la bandera, las condecoraciones y otros emblemas de España, las CCAA, sus municipios, provincias u otras entidades locales, a menos que medie la debida autorización. m) Los signos que no hayan sido autorizados por las autoridades competentes y deban ser denegados en virtud del artículo 6 ter del Convenio de París. n) Los signos que incluyan insignias, emblemas o escudos distintos de los contemplados en el artículo 6 ter del Convenio de París y que sean de interés público, salvo que su registro sea autorizado por la autoridad competente. No se denegará el registro de una marca de conformidad con lo dispuesto en las letras b, c o d, si antes de la fecha de concesión del registro, debido al uso que se ha hecho de la misma, hubiese adquirido un carácter distintivo. Estas marcas siempre serán marcas débiles, porque el titular no puede impedir que cualquier persona la use en su producto (por ejemplo, “descafeinado” como marca de café). Podrá registrarse como marca la conjunción de varios signos de los mencionados en las letras b, c y d, siempre que dicha conjunción tenga la distintividad requerida por el artículo 4.1 (TELEPIZZA). 12.10.-PROHIBICIONES RELATIVAS. Las prohibiciones relativas pueden derivarse del conflicto de la marca con otros signos distintivos (arts. 6 a 8) o del conflicto de la marca con otros derechos (art. 9) o puede tener su fundamento en la marca del agente (art. 10).  Prohibiciones relativas del artículo 6. No podrán registrarse como marcas los signos que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos (doble identidad). O por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designa, exista un riesgo de confusión en el público: el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior (identidad parcial, bien en el signo, bien en los productos, asociada al riesgo de confusión). El apartado 2 del citado precepto establece qué se entiende por marca anterior.  Prohibiciones relativas del artículo 7. No podrán registrase como marcas los signos que sean idénticos a un nombre comercial anterior que designe actividades idénticas a los productos o servicios para los que se solicita la marca. O por ser idénticos o semejantes a un nombre comercial anterior y por ser idénticas o similares las actividades que designa a los productos o servicios para los que se solicita la marca, exista riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con el nombre comercial anterior. El apartado 2 del citado precepto establece qué se entiende por nombre comercial anterior.  Prohibiciones relativas del artículo 8. No podrá registrarse como marca un signo que sea idéntico o similar a una marca anterior, con independencia de que los productos o servicios para los cuales se haga la solicitud sean idénticos o sean o no similares a aquellos para los que se haya registrado la marca anterior, cuando la marca anterior goce de renombre en España o, si se trata de una marca de la Unión, en la Unión Europea, y con el uso de la marca posterior, realizado sin justa causa, se pudiera obtener una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca anterior, o dicho uso pudiera ser perjudicial para dicho carácter distintivo o dicho renombre.  Prohibiciones relativas del artículo 9. Sin la debida autorización, no podrán registrarse como marcas: 1) El nombre civil o la imagen que identifique a una persona distinta del solicitante de la marca. En el caso de que una persona física quiera registrar un nombre y apellidos que no sean los suyos, la práctica parte de la registrabilidad de dicho signo, salvo que identifiquen a una persona conocida por el público en general. 2) El nombre, apellido, seudónimo o cualquier otro signo que para la generalidad del público identifique a una persona distinta del solicitante. (es la conocida como prohibición relativa a signos que identifican a personas célebres o famosas). En este caso, requerirá la autorización de dicha persona, no siendo admisible la autorización concedida por alguien cuyo nombre coincida con el del famoso. Los signos que reproduzcan imiten o transformen creaciones protegidas por un derecho de autor o por otro derecho de propiedad industrial distinto de los contemplados en los artículos 6 y 7. Este supuesto está pensado para casos de solicitudes que pretendan un aprovechamiento de modelos 

industriales y de obras protegidas por derecho de autor. También se tutelan las denominaciones de origen y los títulos de obtención vegetal24 . 3) El nombre comercial, denominación o razón social de una persona jurídica que, antes de la fecha de presentación o prioridad de la marca solicitada, identifique en el tráfico económico a una persona distinta del solicitante si, por ser idéntica o semejante a estos signos y por ser idéntico o similar su ámbito de aplicación, existe un riesgo de confusión en el público (se trata de nombres comerciales no registrados). 4) No podrán registrarse como marcas el nombre, apellidos, seudónimo o cualquier otro signo que identifique al solicitante del registro, si los mismos incurren en alguna de las prohibiciones de registro contenidas en el presente título. 5) Se denegará el registro de la marca en la medida en que, con arreglo a la legislación de la Unión o al Derecho nacional que establezcan la protección de las denominaciones de origen y las indicaciones geográficas, concurran las siguientes condiciones: a) se hubiera presentado ya una solicitud de denominación de origen o de indicación geográfica de conformidad con la legislación de la Unión o del Derecho nacional antes de la fecha de solicitud del registro de la marca o de la fecha de prioridad reivindicada para la misma, a condición de que dicha denominación de origen o indicación geográfica quede finalmente registrada; b) dicha denominación de origen o indicación de procedencia geográfica confiera a la persona autorizada, en virtud de la legislación aplicable para ejercer los derechos que se derivan de la misma, el derecho a prohibir la utilización de la marca posterior.  Prohibiciones relativas del artículo 10. A menos que justifique su actuación, el agente o representante del titular de una marca no registrar esa marca a su nombre sin el consentimiento de dicho titular. El titular podrá oponerse al registro o formular las acciones de nulidad, reivindicatoria o de cesación. La norma comprende no sólo al agente en sentido estricto, sino al distribuidor, intermediario, concesionario, franquiciado o licienciatario de una marca meramente usada, licenciatario de patente o de know how que registren la marca de su principal o licenciante. También serán considerados como tales las personas que hayan iniciado tratos preliminares aunque los mismos no hubiesen culminado en la conclusión de un contrato de distribución, ya que la práctica pone de manifiesto como cuando una empresa de un país entabla contactos tendentes a introducir sus productos en el mercado de otro, el eventual representante de la empresa o distribuidor de los productos en este segundo país registra en ocasiones a su nombre la marca, pudiendo obtener así condiciones contractuales ventajosas que en otro caso la empresa titular de la marca paralela extranjera no estaría dispuesta a conceder. Esta prohibición abarca tanto la igualdad como la similitud de la marca, puesto que no se pueden inscribir marcas semejantes para productos idénticos. 12.11.-ADQUISICIÓN DEL DERECHO SOBRE LA MARCA. El derecho de propiedad sobre la marca se adquiere por el registro válidamente efectuado (adquisición originaria). La propiedad sobre la marca se puede adquirir también de manera derivativa (compraventa, donación, aportación a una sociedad, etc.).  Cuando el registro de una marca hubiese sido solicitado: - en fraude de los derechos de un tercero [registro de la marca por el distribuidor (marca del agente, art. 10). Por ejemplo, el agente o representante que registra la marca de su principal a sus espaldas, el licenciatario de una marca no registrada que registra la marca de su licenciante, la persona que ha iniciado tratos preliminares para la realización de algún contrato de distribución con el usuario de la marca y la registra una vez terminados éstos], o - con violación de una obligación legal o contractual (abuso de confianza. Por ejemplo, el trabajador que registra la marca meramente usada por la empresa donde trabaja, el antiguo trabajador que constituye una sociedad que emplea el signo de su anterior empresa o una derivación de este, el socio, el administrador o el cónyuge de un socio que inscribe la marca bajo la que opera la sociedad, etc.). El perjudicado podrá interponer ante los tribunales la llamada acción reivindicatoria. El plazo de prescripción de la acción reivindicatoria es de cinco años contados desde la fecha de publicación del registro o desde que la marca registrada hubiera comenzado a ser utilizada. La consecuencia del éxito del ejercicio de la acción reivindicatoria es el cambio de titularidad. ¿Otorga nuestra LM alguna protección al usuario de una marca sin tenerla registrada? Sólo al usuario de una marca notoriamente conocida en España. Para conseguir el registro de una marca es necesario seguir un procedimiento administrativo ante el órgano competente de la CA o/y ante la OEPM (organismo autónomo adscrito al Ministerio de Industria). ¿Dónde se encuentra la regulación del procedimiento?  Arts. 11-30 LM.  Real Decreto de 12/7/2002, por el que se aprueba el Reglamento de Marcas. 

12.12.-CONTENIDO DEL DERECHO SOBRE LA MARCA. Señala el artículo 34 que el registro de una marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla (ius utendi) en el tráfico económico. El derecho exclusivo al uso tiene una doble vertiente: positiva, en tanto que faculta a su titular para su uso en exclusiva y negativa, en cuanto que le permite prohibir su uso no autorizado a terceros (ius prohibendi). La protección que otorga el registro de una marca lo es a nivel nacional y tiene una duración de diez años contados desde la fecha de la presentación de la solicitud, renovables indefinidamente por ulteriores períodos de diez años, previo pago de la tasa correspondiente. Agotamiento del derecho de marca como límite al derecho de marca. Conforme al artículo 36 LM, el derecho conferido por el registro de marca no permitirá a su titular prohibir a terceros el uso de esta para productos comercializados en el Espacio Económico Europeo25 (EEE) con dicha marca por el titular o con su consentimiento. Este principio implica que, una vez que el titular de la marca ha puesto en el mercado un objeto con dicha marca, no podrá impedir la circulación de ese objeto dentro de ese mismo mercado. Por ejemplo, introducido un bien distinguido con una marca en un Estado de la Unión Europea (actualmente también del Espacio Económico Europeo, EEE), se agota el derecho de marca para los demás Estados de la Unión y del Espacio Económico Europeo, sin que el titular pueda oponer su derecho de marca. La razón de este principio se basa en el deseo de fomentar las importaciones paralelas, importaciones que se producen dentro del territorio comunitario (inclusive el EEE) por alguien ajeno al sistema de distribución del titular de la marca. La finalidad económica del fomento de las importaciones paralelas es evitar la discriminación de precios, de manera que el titular de la marca pueda establecer un precio más alto en los Estados con mayor capacidad económica, evitando la entrada de bienes procedentes de otros Estados comunitarios con precios más bajos haciendo valer sus derechos de propiedad industrial. Contra la violación del derecho de marca, el titular cuenta con acciones civiles y penales. Dentro de las acciones civiles cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción civil, destaca:  Acción de cesación de los actos que violen su derecho.  Acción de indemnización de daños y perjuicios.  Acción de remoción de los efectos producidos por la violación  Acción para la publicación de la sentencia. Las acciones prescriben a los cinco años contados desde el día en que pudieron ejercitarse. El titular está obligado al uso efectivo y real de la marca, de lo contrario su marca estaría incursa en cusa de caducidad. 12.13.-LA MARCA COMO OBJETO DE NEGOCIOS JURÍDICOS. La marca y su solicitud puede pertenecer “pro indiviso” a varias personas. Con independencia de la transmisión de la totalidad o de parte de la empresa, la marca y su solicitud podrán transmitirse, darse en garantía (hipoteca mobiliaria) o ser objeto de otros derechos reales, licencias, opciones de compra, embargos u otras medidas que resulten del procedimiento de ejecución, para todos o parte de los productos o servicios para los cuales esté registrada o solicitada, sin perjuicio de los demás negocios jurídicos de que fuere susceptible el derecho de marca. Estos actos jurídicos solo podrán oponerse a terceros de buena fe una vez inscritos en el Registro de Marcas. Tanto la solicitud como la marca podrán ser objeto de licencias sobre la totalidad o una parte de los productos y servicios para los cuales esté registrada y para todo o parte del territorio español. Las licencias podrán ser exclusivas o no exclusivas 

12.14.-NULIDAD Y CADUCIDAD DE LA MARCA (ARTS. 51-61). A. NULIDAD: El artículo 51 (Causas de nulidad absoluta) establece que el registro de una marca podrá declararse nulo:  Cuando contravenga lo dispuesto en el artículo 5 de la presente ley (esto es, que incurra en prohibición absoluta).  Cuando al presentar la solicitud de marca el solicitante hubiera actuado de mala fe. La acción para pedir la nulidad absoluta de una marca registrada es imprescriptible. Dispone el artículo 52 (Causas de nulidad relativa) que el registro de la marca podrá declararse nulo cuando contravenga lo dispuesto en los artículos 6, 7, 8, 9 y 10 (prohibiciones relativas). En este caso, se introduce en nuestro Ordenamiento Jurídico la prescripción por tolerancia, conforme a la cual, el titular de un derecho anterior que haya tolerado el uso de una marca posterior registrada durante un período de cinco años consecutivos con conocimiento de dicho uso, no podrá solicitar la nulidad de la marca posterior ni oponerse al uso de la misma basándose en dicho derecho anterior para los productos o servicios para los cuales se hubiere utilizado la marca posterior, salvo que la solicitud de ésta se hubiese efectuado de mala fe, en cuyo caso la acción será imprescriptible. El titular de la marca posterior no podrá oponerse al uso del derecho anterior, a pesar de que ese derecho ya no pueda invocarse contra la marca posterior. B. CADUCIDAD: Se produce por las siguientes causas:  No hubiese sido renovada.  Renuncia del titular.  No hubiese sido usada real y efectivamente.  En el comercio se hubiera convertido en la designación usual de un producto o servicio para el que esté registrada. (La vulgarización de la marca es el fenómeno inverso a la distintividad sobrevenida. Marcas con fuerza distintiva se vuelven genéricas por dejadez de su titular. Ej. MONOPOLY para juegos de mesa en los países angloparlantes. ASPIRINA, para designar el ácido acetilsalicílico, no se ha vulgarizado porque Bayer ha defendido siempre que se trata de una marca registrada).  Cuando a consecuencia del uso que de ella se hubiera hecho, pueda inducir a error al público (ejemplo, “masmadera” para muebles de madera que pasan a fabricarse de formica). 12.15.-OTROS SIGNOS DISTINTIVOS.  EL NOMBRE COMERCIAL Se entiende por nombre comercial todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares (art. 87).  En particular, podrán constituir nombres comerciales:  Los nombres patronímicos, las razones sociales y las denominaciones de las personas jurídicas.  Las denominaciones de fantasía.  Las denominaciones alusivas al objeto de la actividad empresarial.  Los anagramas y logotipos26 .  Las imágenes, figuras y dibujos.  Cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores.  No podrán registrarse como nombres comerciales los signos:  Que no puedan constituir nombre comercial por no ser conformes con el artículo 87.  Los que incurran en alguna de las prohibiciones absolutas del artículo 5.  Los que puedan afectar a algún derecho anterior de los previstos en los artículos 6 a 10. El nombre comercial se diferencia de la marca en que, mientras el nombre comercial se refiere a la actividad del empresario, la marca se refiere al producto o servicio. En cuanto a la diferencia entre nombre comercial y marca de servicio, la marca de servicio sirve para distinguir actividades que presta un determinado empresario, por lo que muchas veces se solapa el nombre comercial con la marca de servicio, ya que no se puede diferenciar la empresa del servicio que presta.  EL ROTULO DE ESTABLECIMIENTO Es el signo que sirve para dar a conocer al público un establecimiento y para distinguirlo de otros destinados a actividades idénticas o similares. Con el propósito de alinearse con los sistemas de nuestro entorno político y económico, la LM suprimió su carácter registral, dejando la protección de esta modalidad de propiedad industrial a las normas de competencia desleal.  DENOMINACIÓN DE ORIGEN E INDICACIÓN GEOGRÁFICA Por Denominación de Origen (DO) se entiende el nombre de una región, de un lugar determinado o, en casos excepcionales, de un país, que sirve para designar un producto agrícola o alimenticio o una bebida:  Originarios de dicha región, lugar o país.  Cuya calidad o características se deben fundamental o exclusivamente al medio geográfico con sus factores naturales y humanos, y  Cuya producción, transformación y elaboración se realicen en la zona geográfica delimitada.  Por Indicación Geográfica (IG) se entiende el nombre de una región, de un lugar determinado o, en casos excepcionales, de un país, que sirve para designar un producto agrícola o alimenticio o una bebida:  Originarios de dicha región, lugar o país.  Que posea una cualidad determinada, una reputación u otra característica que pueda atribuirse a dicho origen geográfico, y  Cuya producción, transformación o elaboración se realicen en la zona geográfica delimitada.

 LOS NOMBRES DE DOMINIO El Sistema de nombres de dominio, cuyas siglas en Inglés DNS (Domain Name Sistem), es el sistema empleado en Internet para asignar y usar a nivel mundial nombres unívocos. El DNS es una inmensa base de datos distribuida jerárquicamente bajo la Autoridad del ICANN (Internet Corporation for Asigned Names and Numbers), asociación sin ánimo de lucro que regula este tema en Internet, siendo obedecida por los Gobiernos de los Estados. Podemos decir que es una clave que se traduce en una secuencia gráfica cuya función es identificar y permitir el acceso a una página web. O, dicho de otro modo: es la dirección de una empresa, organización, asociación o persona en Internet, y permite que su información, sus productos y/o servicios sean accesibles en todo el mundo a través de la red.  Tiene, pues una doble utilidad: 1) Es su identificador en Internet, que sirve para identificar a su empresa o a las marcas de sus productos y servicios en la red. 2) Es su dirección en la red, siendo la forma más fácil, rápida e intuitiva para localizar un sitio en Internet. Los nombres de dominio pueden ser de primer y de segundo nivel. Entre los de primer nivel se distinguen los genéricos que identifican a su titular en atención al tipo de actividad que realiza (por ejemplo: “.com” para actividades comerciales, “.edu” para actividades educativas) y los territoriales o de códigos de paises (por ejemplo: “.es” para España, “.fr” para Francia, “.eu” para la Unión Europea). El de segundo nivel es el nombre de dominio concreto que se forma anteponiendo al sufijo de primer nivel la denominación elegida por el solicitante para identificarse (www.elcorteinglés.es) Los nombres de dominio bajo el código del país España, esto es, ".es" se inscriben en la Entidad Pública Empresarial Red.es. (Disposición Adicional 6ª de la LSSICE y la OM ITC 1542/2005 de 19 de mayo, que establece el Plan Nacional de nombres de dominio en Internet bajo el código del país correspondiente a España) La asignación se realiza sin comprobación previa del derecho del solicitante al nombre, de forma automática si se encuentra libre, salvo gob.es y edu.es. Además, es posible obtener el mismo nombre de dominio de segundo nivel pidiendo su asignación a la entidad extranjera encargada del registro de nombres de dominio de primer nivel genéricos, por lo que se podrá conceder sin consideración a las normas españolas, siempre que no coincida con otro previamente asignado. Pues bien, cuando el nombre de dominio se utiliza para ofertar productos y servicios, el nombre de dominio se convierte en un signo identificativo. Pero quede claro que no es más que una forma de uso de una marca u otro signo distintivo, pero no un signo distintivo en sí mismo, por lo que el titular de una marca puede oponerse e impedir el uso como nombre de dominio de sus marcas y de cualquier otro signo que se confunda con ellas28 . Lo dicho con anterioridad explica la problemática de compatibilidad que generan unos y otros, que además se acrecienta porque las autoridades para asignar unos y otros son distintas y porque como se ha mencionado, la atribución se hace sin consideración a derechos anteriores que no sean los propios nombres de dominio. La Ley no ofrece solución aceptable más, en cualquier caso, si existe confusión en el mercado, siempre pueden utilizarse las acciones que brindan las normas sobre violación de signos distintivos registrados. La jurisprudencia ha venido siendo muy proclive a ordenar cancelación y cese en el uso de nombres de dominio que infrinjan derechos de marca anteriores por constituir denominaciones idénticas o similares a aquéllas. Sin embargo, la eficacia de este tipo de acciones es muy limitada ya que limitan su eficacia al territorio español. Es de destacar, no obstante, que el ICANN ha establecido una Reglamentación para la resolución de conflictos entre marcas y nombre de dominio (Uniform Domain Dispute Resolution Policy de 24 de octubre de 1999), que encomienda la administración de las disputas relativas a los nombres de primer nivel genéricos al Centro de Arbitraje y Mediación gestionado por la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, sede en Ginebra). Más a este Centro cabe acudir a resolver otras disputas. 

12.16.- EL TRATAMIENTO INTERNACIONAL DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS. La territorialidad de los derechos de propiedad industrial demostró pronto la necesidad de colaboración de los distintos Estados a fin de lograr la mayor armonización de estos. Merecen ser destacados:  Convenio de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883 (Acta vigente en España firmada en Estocolmo en 1967). Primer Convenio en la materia, pretende un mínimo de protección por los países que lo ratifiquen. Cabe destacar los dos principios en que se asienta:  Principio de trato nacional.  Principio de prioridad.  Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas de 14 de abril de 1891 (Texto revisado en Estocolmo en 1967) y Protocolo al Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas hecho en Madrid en 1989:  Forman el Sistema de Madrid para el Registro Internacional de Marcas.  Está abierto a países miembros del CUP  Su finalidad es simplificar el procedimiento de protección simultánea de una marca en diversos países mediante la instauración de un sistema de registro centralizado en la Oficina Internacional de la OMPI (Ginebra, Suiza).  Una vez registrada en la Oficina Internacional, la marca queda sometida a la normativa de cada país.  Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de Marcas de 15 de junio de 1957:  Contiene el NOMENCLÁTOR INTERNACIONAL  Establece una revisión periódica (cada 5 años)  En la edición actual (2012) hay un total de 45 clases. Los productos son divididos en 34 y los servicios en 11.  Tratado sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el comercio, incluido el comercio de mercancías falsificadas (ADPIC,1994) Este Tratado que forma parte del Acuerdo por el que se creó la OMC- constituye un intento de reducir las diferencias en la manera de proteger esos derechos en los distintos países del mundo y de someterlos a normas internacionales comunes.  Tratado sobre el Derecho de marcas (TDM) aprobado en Singapur el 27 de marzo de 2006 (vigente en España desde mayo de 2009. Destinado a revisar el Tratado de 1994 teniendo en cuenta la evolución tecnológica, su objetivo es simplificar y armonizar los procedimientos para la adquisición y mantenimiento del derecho de marca