Derecho Español: Explorando las Fuentes del Ordenamiento Jurídico

LAS FUENTES DEL DERECHO

1. LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL

1.1. EL CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO

La expresión "fuentes del Derecho" es considerada metafórica, pero también confusa o incluso equívoca. Con ella, nos referimos al origen del Derecho, pero podemos aludir a dos aspectos distintos:

• Quién produce el Derecho
• Qué instrumentos se utilizan para materializar las normas

Existen dos tipos de fuentes:

1. Fuentes sociales: Personas o grupos sociales con poder para crear normas. (En la actualidad, no se suele hablar de fuentes sociales).
2. Fuentes formales: Forma de expresión que asumen las normas de un ordenamiento jurídico.

Desde el establecimiento del sistema liberal, la pregunta sobre la autoría de las normas pasa desapercibida, ya que el parlamento tiene casi el monopolio. (Además, esta cuestión es propia de la Filosofía del Derecho).

Por eso, nos centramos en el sentido formal del término "fuente".

En nuestro ordenamiento jurídico, existen tres sistemas de fuentes:

1. El del Código Civil
2. El que establece la Constitución
3. El derivado de la incorporación de España a la UE

Esto se debe a que el Derecho Español se ha formulado en tres momentos históricos distintos: al redactarse el Título Preliminar del Código Civil, con la Constitución de 1978 y con la incorporación de España a la UE.

• El Código Civil dedica al sistema de fuentes el art. 1. En su párrafo 1, afirma: "Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho".

Según el profesor Montés Penadés, este sistema tiene las siguientes características:

• Primacia absoluta del Derecho legislado (en forma de ley).
• Sistema conceptual más que casuístico. (Las normas se plantean como proposiciones teóricas con consecuencias jurídicas).
• Función judicial limitada a identificar, interpretar y aplicar la ley.

La Constitución Española establece una regulación que coexiste con la del Código Civil. Sus características son:

1. Menciona extensamente la ley y las normas con rango de ley, pero no la costumbre, y se refiere a los principios generales del Derecho indirectamente.
2. Establece los criterios de distribución del poder normativo entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
3. Reconoce la potestad reglamentaria del Gobierno.
4. Regula el valor de las sentencias del Tribunal Constitucional.
5. Estructura el sistema de fuentes añadiendo al principio de jerarquía el de competencia.
6. Reconoce dos principios generales sobre la eficacia de las normas en el art. 9: publicidad e irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

La incorporación de España a la UE introduce modificaciones en el sistema de fuentes:

• Existencia de normativa supraestatal con efecto directo en el Derecho español.
• Prevalencia de las normas del Derecho europeo con efecto directo sobre las normas internas, independientemente de su rango.
• Función del Tribunal de Justicia Europeo para interpretar y determinar el valor de las normas europeas.

1.2. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES

A. Novedades técnico-jurídicas

La Constitución Española es la norma suprema. Se coloca en el vértice del sistema porque establece los principios de la convivencia civil y la actuación de los poderes públicos.

Consecuencias:

1. Aplicación directa en materia de derechos fundamentales (art. 9.1).
2. Sujeción de todos los poderes públicos a sus mandatos.
3. Proceso de reforma constitucional complejo.
4. Control del cumplimiento de la Constitución por el Tribunal Constitucional.

La Constitución tiene carácter jurídico, y cuando una norma tiene un mandato identificable y concreto, se puede exigir su cumplimiento ante los tribunales.

Manifestaciones concretas de la aplicación directa de la Constitución:

1. Los jueces deben interpretar la constitucionalidad de las leyes y pueden plantear la cuestión de inconstitucionalidad.
2. Las normas posteriores a la Constitución contrarias a ella pueden ser recurridas mediante Recurso de Inconstitucionalidad.
3. Las normas vigentes antes de su aprobación quedaron derogadas en la parte contraria a los principios constitucionales (ej. ley de asociaciones de 1964, vigente hasta 2002).

La Constitución modifica el sistema de fuentes de dos maneras:

• Elimina normas contrarias a ella.
• Añade normas al afectar la interpretación y aplicación de las vigentes, y al determinar los actos normativos y su relación.

La Constitución no regula un sistema de fuentes específico, pero modifica el del Código Civil.

Para compatibilizar ambos sistemas, se deben tener en cuenta tres puntos:

1. La "ley" se refiere a todas las disposiciones normativas que la Constitución menciona o permite, e incluso a la propia Constitución. También se incluyen las sentencias del Tribunal Constitucional.
2. Las demás fuentes (costumbre y principios generales del Derecho) subsisten solo cuando una ley lo permita expresamente.
3. Hay que diferenciar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (con fuerza de ley) y la del Tribunal Supremo (que no es fuente de ley).

B. Articulación de las fuentes

La principal novedad de la Constitución es la nueva distribución del poder normativo entre el Estado y las CCAA, introduciendo el principio de competencia junto al de jerarquía normativa.

Según el principio de jerarquía, una norma inferior que contradiga una superior carece de validez.

Según el principio de competencia, una norma es nula si regula una materia sobre la que el órgano emisor no tiene competencia.

Para determinar qué norma se aplica, hay que ver qué materias son exclusivas del Estado, de las CCAA o de competencia compartida.

2. LA LEY: EL SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN LEY

El Código Civil menciona la ley como fuente del Derecho en el art. 1.1: "Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho". El art. 1.2 añade: "Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior".

Existen cuatro posibilidades de entender la "ley":

1. Sentido amplísimo: equivalente a "Justicia".
2. Sentido amplio: equivalente a "ordenamiento jurídico vigente".
3. Sentido más correcto: normas escritas (incluidos los reglamentos).
4. Sentido estricto: norma escrita con requisitos formales y materiales, emanada del Parlamento según un procedimiento constitucional, con carácter general y abstracto.

Diversas formas de normas legales (todas por debajo de la CE):

1. Leyes en sentido estricto (normas con rango de ley):
   • Estatales: ley orgánica y ley ordinaria
   • Autonómicas
2. Legislación emanada del poder ejecutivo:
   • Decreto legislativo
   • Decreto-ley
3. Potestad reglamentaria del poder ejecutivo: Reglamentos, decretos, órdenes.
4. Normas legales de origen internacional:
   • Tratados internacionales
   • Normas de la UE

A. Leyes en sentido estricto (normas con rango de ley)

Desde 1978, existen leyes estatales y autonómicas en el mismo nivel. La preferencia la da la competencia sobre la materia. La Constitución establece la "reserva de ley" para ciertas materias, e incluso "reserva de ley orgánica".

Leyes estatales:

• Leyes orgánicas: Requieren mayoría absoluta del Congreso en votación final. Regulan materias de mayor importancia (art. 81 CE: desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, estatutos de autonomía, régimen electoral general y otras previstas en la Constitución).
• Leyes ordinarias: Se aprueban por mayoría simple. Se refieren a las demás materias.

La diferencia entre leyes orgánicas y ordinarias no es jerárquica, sino material. La preferencia depende de la materia.

Leyes autonómicas:

• Requieren un Parlamento autonómico previsto en el Estatuto de Autonomía y competencia sobre la materia.
• Los Estatutos de Autonomía son leyes estatales orgánicas aprobadas por las Cortes Generales.
• Tienen el mismo valor que las leyes estatales. La preferencia la da la competencia.

B. Legislación emanada del poder ejecutivo

No son leyes en sentido estricto, ya que no emanan del Parlamento. La Constitución prevé que, en ciertas circunstancias, el Gobierno pueda dictar actos con valor de ley: Decreto legislativo y Decreto-ley.

Decreto legislativo (legislación delegada):

• Requiere autorización de las Cortes Generales (art. 82 CE).
• La delegación se realiza mediante ley, es expresa, concreta la materia y determina el plazo.

Decreto-ley:

• En caso de extraordinaria y urgente necesidad (art. 86.1 CE).
• Es provisional y debe ser convalidado por el Parlamento en 30 días.
• No puede regular materias de ley orgánica.

C. Potestad reglamentaria del poder ejecutivo (leyes en sentido "amplio")

• Normas escritas del Gobierno estatal y autonómicos.
• El Reglamento complementa la ley existente, pero no la modifica ni regula materias con reserva de ley.
• Jerárquicamente, por debajo del Reglamento están el Decreto del Consejo de Ministros, las Órdenes Ministeriales, etc.

C. Normas legales de origen internacional

Tratados internacionales:

• Tras su publicación oficial, forman parte del ordenamiento interno (art. 96.1 CE).
• Están subordinados a la Constitución.
• Su relación con otras leyes depende de su forma de aprobación y de si son anteriores o posteriores al tratado.

Disposiciones de la UE:

• El art. 93 CE permite la atribución de competencias a organismos internacionales.
• Jerarquía: Tratados Constitutivos y Derecho derivado (Reglamentos y Directivas).
• Principios de primacía y efecto directo.

3. LA COSTUMBRE

Según el art. 1.3 del Código Civil: "La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada". "Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre".

Concepto: "Norma creada e impuesta por el uso social" (De Castro).

Características:

• Creada por la colectividad sin formalidades.
• Debe tener intención jurídica.

Elementos:

• Uso repetido de actos uniformes.
• Convicción de obligatoriedad (opinio iuris).

Requisitos:

1. Aplicación subsidiaria (en defecto de ley o cuando ésta lo permita).
2. Debe ser probada.
3. Aplicación limitada y local.
4. Racional y no contraria a la moral o al orden público.

Clases (por su relación con la ley):

• Secundum legem: De acuerdo con la ley (se aplica la ley).
• Contra legem: Contraria a la ley (no se aplica).
• Praeter legem: Regula materia no tratada por la ley (sí es fuente del Derecho).

Usos sociales y jurídicos:

Los usos con función meramente interpretativa no son costumbre jurídica. No obligan, salvo que las partes lo acuerden.

4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Art. 1.4 CC: "Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico".

Concepto: Normas extralegales básicas que inspiran la ley y la costumbre. Criterios o normas básicas que reflejan las creencias de la comunidad (Montés).

Función (según el CC): Completar el ordenamiento jurídico en caso de lagunas legales.

Función (interpretación doctrinal):

1. Fundamento del orden jurídico.
2. Orientadores de la interpretación de las normas.
3. Fuente del Derecho subsidiaria.

No confundir con los principios constitucionales, que tienen prioridad.

5. EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

La jurisprudencia es la "doctrina que emana de las resoluciones judiciales". El Código Civil se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Supremo: "conjunto de sentencias que revelan un modo uniforme de aplicar el Derecho".

Art. 1.6 CC: "La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho".

No se refiere al Tribunal Constitucional ni al TJUE.

Requisitos de la doctrina legal:

1. Decisiones del TS en recursos de casación sobre Derecho sustantivo.
2. Sentencias reiteradas y uniformes (al menos dos).
3. Contenida en la parte dispositiva o fundamentos jurídicos necesarios.
4. Similitud entre los casos de las sentencias y el caso planteado.

Funciones de la jurisprudencia:

1. Interpretación del alcance de las normas.
2. Integración del ordenamiento jurídico.
3. Aplicación de los principios generales del Derecho.

Actualmente, la jurisprudencia NO se considera fuente del Derecho por razones lógicas (las sentencias resuelven casos concretos) y jurídicas (la función de los tribunales es juzgar y aplicar el Derecho, no crearlo).

Nota final sobre "la doctrina":

La "doctrina" es la opinión de los juristas. Las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) tienen especial relevancia en asuntos del Registro de la Propiedad.