Teoría acerca de la Fuentes del Derecho

Teoría acerca de la Fuentes del Derecho

1.1.-Teoría Tradicional

ü      Fuentes formales: Son las fuentes jurídicas. Fuentes formales del derecho se denomina la manera como los preceptos contenidos  en las normas, adquiere carácter de obligatoriedad se coercible, coloca todo el aparato del Estado detrás de precepto para crear la posibilidad de materializar una sanción en el caso de su incumplimiento es lo que hace a las normas adquirir el carácter de jurídica, es decir, obligatoria por ser coercible.

Las fuentes formales del derecho es el derecho mismo, y es por eso que se dice que se dice que son los sordos de expresión de derecho positivo. Son fuentes formales: la Ley, la costumbre la jurisprudencia, la doctrina científica.

ü      Fuente material:La norma además de ser un producto de la actividad del legislador, que responde a los procedimientos específicos, es una manera de regular la conducta del hombre a través de un imperativo. El legislador estudia el fenómeno social que va a regular con las necesidades del grupo, formas de conducta que debe regular, factores económicos, físicos y religiosos, morales, históricos y todo lo que influye en la sociedad, es lo que determina el contenido de la Norma Jurídica para solucionar el conflicto de intereses que justifican la oposición de la norma. Entonces las fuentes materiales del derecho son las fuentes extras jurídicas. Los factores, la circunstancia, elementos, que condicionan y determina el contenido de la norma jurídica

ü      Fuentes históricas: Son documentos históricos que hablan o se refieren al derecho. En la antigüedad estos documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación en el tiempo. Serán vigentes las fuentes  positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro.

1.2 Teoría moderna de Alf Ross

   Dice el autor que por fuentes del derecho a de entenderse el conjunto de factores o elementos q ejerce influencia en la formulación por parte del juez de las reglas en la que está basada su decisión; con el agregado de que esta influencia pueda variar desde aquellas fuentes. Por consiguiente por fuentes debemos entender todos los factores las circunstancias que determinen la selección de la escogencia de la norma que sirve de fundamento al órgano encargado de resolver los problemas que se someten a su consideración.

En esta forma, el autor piensa que las fuentes del derecho se clasifican en 3 grandes grupos:

·        La fuentes total mente objetivadas;

·        La fuentes parcial mente objetivadas;

·        Las fuentes no objetivadas

   Por lo tanto el criterio de clasificación se refiere al grado de objetivización de los factores que sirven de base a la autoridad competente. Des de la objetivización total que encontramos en el derecho legislado, hasta el procedente, es decir, los criterios que encontramos en las jurisprudencia, ay varios grados de objetivización. Que algunas veces las fuentes estén ya dadas de antemano, como por ejemplo el caso del derecho legislado.

2. Principales Fuentes del Derecho

2.1             La Ley

Es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados.

ü      Características

ü      Socialidad: se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad y se dirige a gobernar las relaciones interindividuales.

ü      Obligatoriedad: esto se supone que una voluntad superior manda a una voluntad inferior que obedece.

ü      Origen público: la ley emana de la autoridad pública y por ello actúa en línea de la soberaníapolítica diferenciándose de las reglas impuestas por poderes privados.

ü      Coactividad: esta característica propia de todo derecho positivo luce eminentemente en la ley que es su medio de expresión típico y privilegiado en tanto que aparece velada en las otras fuentes del derecho.

ü      Normatividad: abarca un número indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendido en el ámbito de su aplicación lo que distingue a la ley de otras expresiones del poder público, tales como los actos administrativos.

ü      Elementos

ü      Clase  de Leyes

Las leyes pueden ser imperativas y prohibitivas según manden o prohíban, hacer alguna cosa.

ü      Imperativas son las leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las personas sujetas a ellas; debe cumplirse aun cuando ambas partes estimaran preferibles otra regulación de sus relaciones jurídicas.

ü      Interpretativas o supletorias son aquellas leyes en las cuales las partes, de común acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto. Estas normas son frecuentes en materia contractual.

Existen también otras dos clases de leyes:

ü      Leyes físicas: son las que expresan la relación universal necesaria, objetiva y relativamente constante entre los fenómenos y objetos del mundo existente. Estas leyes son exactas por que cada ves que se origina la causa se producen seguros.

ü      Las leyes jurídicas: se refieren tanto como al derecho natural y derecho positivo los cuales son los principales y fundamentales para el derecho.

ü      Leyes constitucionales y ordinarias: son aquellas que al desarrollar los principios contenidos en el 4to fundamento o constitución regular podría generar y abstracta, la conducta de los integrantes del grupo social.

ü      Leyes generales y especiales: son aquellas que según la amplitud de sus objetos ordenaran la totalidad o un sector de la vida del hombre.

ü      Proceso Formativo de la ley

ü      Iniciativa de la Ley

Es el acto donde se presenta a la deliberación de la Asamblea Nacional, una imagen de lo que aspira a convertirse un texto legal. Los autores distinguen entre proyectos de Ley y proposición de leyes. El proyecto de Ley proviene del Gobierno o de los particulares, y la proposición de la Ley dimana de los mismos parlamentos.

Según el artículo 204 de la Constitución Bolivariana de Venezuela:

La iniciativa de las leyes corresponde:

1.             Al Poder Ejecutivo Nacional.

ü      A la Comisión Delegada y a las Comisiones Permanentes.

ü      A los y las integrantes de la Asamblea Nacional, en número no menor de tres.

ü      Al Tribunal Supremo de Justicia, cuando se trate de leyes relativas a la organización y procedimientos judiciales.

ü      Al Poder Ciudadano, cuando se trate de leyes relativas a los órganos que lo integran.

ü      Al Poder Electoral, cuando se trate de leyes relativas a la materia electoral.

ü      A los electores y electoras en un número no menor del cero coma uno por ciento de los inscritos e inscritas en el registro electoral permanente.

ü      Al Consejo Legislativo estadal, cuando se trate de leyes relativas a los Estados.

ü      Discusión

Se encuentran establecidos en los siguientes artículos de la Constitución Bolivariana de Venezuela:

Artículo 205. La discusión de los proyectos de ley presentados por los ciudadanos y ciudadanas conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se iniciará a más tardar en el período de sesiones ordinarias siguiente al que se haya presentado. Si el debate no se inicia dentro de dicho lapso, el proyecto se someterá a referendo aprobatorio de conformidad con la Ley.

Artículo 206. Los Estados serán consultados por la Asamblea Nacional, a través del Consejo Legislativo, cuando se legisle en materias relativas a los mismos. La ley establecerá los mecanismos de consulta a la sociedad civil y demás instituciones de los Estados, por parte del Consejo en dichas materias.

Artículo 207. Para convertirse en ley todo proyecto recibirá dos discusiones, en días diferentes, siguiendo las reglas establecidas en esta Constitución y en los reglamentos respectivos. Aprobado el proyecto, el Presidente o Presidenta de la Asamblea Nacional declarará sancionada la ley.

Artículo 208. En la primera discusión se considerará la exposición de motivos y se evaluarán sus objetivos, alcance y viabilidad, a fin de determinar la pertinencia de la ley, y se discutirá el articulado. Aprobado en primera discusión el proyecto será remitido a la comisión directamente relacionada con la materia objeto de la ley.

En caso de que el proyecto de ley esté relacionado con varias comisiones permanentes, se designará una comisión mixta para realizar el estudio y presentar el informe.

Las comisiones que estudien proyectos de ley presentarán el informe correspondiente en un plazo no mayor de treinta días consecutivos.

Artículo 209. Recibido el informe de la comisión correspondiente, se dará inicio a la segunda discusión del proyecto de ley, la cual se realizará artículo por artículo. Si se aprobare sin modificaciones, quedará sancionada la ley. En caso contrario, si sufre modificaciones, se devolverá a la Comisión respectiva para que ésta las incluya en un plazo no mayor de quince días continuos; leída la nueva versión del proyecto de ley en la plenaria de la Asamblea Nacional, ésta decidirá por mayoría de votos lo que fuere procedente respecto a los artículos en que hubiere discrepancia y de los que tuvieren conexión con éstos. Resuelta la discrepancia, la Presidencia declarará sancionada la ley.

Artículo 210. La discusión de los proyectos que quedaren pendientes al término de las sesiones, podrá continuarse en las sesiones siguientes o en sesiones extraordinarias.

Artículo 211. La Asamblea Nacional o las Comisiones Permanentes, durante el procedimiento de discusión y aprobación de los proyectos de leyes, consultarán a los otros órganos del Estado, a los ciudadanos y ciudadanas y a la sociedad organizada para oír su opinión sobre los mismos. Tendrán derecho de palabra en la discusión de las leyes los Ministros o Ministras en representación del Poder Ejecutivo; el magistrado o magistrado (a) del Tribunal Supremo de Justicia a quien éste designe, en representación del Poder Judicial; el o la representante del Poder Ciudadano designado o designada por el Consejo Moral Republicano; los y las integrantes del Poder Electoral; los Estados a través de un o una representante designado o designada por el Consejo Legislativo y los y las representantes de la sociedad organizada, en los términos que establezca el Reglamento de la Asamblea Nacional.

Artículo 212. Al texto de las leyes precederá la siguiente fórmula: "La Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, decreta:".

ü       Sanción

Es el acto por el cual el poder legislativo crea la regla legal.

Cuando el proyecto de la Ley queda aprobada por la Asamblea Nacional, se confiere la sanción. Luego, el Presidente, los dos Vicepresidentes y el Secretario de la Asamblea Nacional, afirma el proyecto de la Ley sancionando, con la fecha de la aprobación definitiva, lo extiende en dos ejemplares dejando el original en los archivos de la Asamblea Nacional y el duplicado es enviado al Presidente de la Republica para que este le estampe el "ejecútese", que viene a configurar la siguiente etapa que se denomina "promulgación".

ü       Promulgación

Es el acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley.

Artículo 214. El Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los diez (10) días siguientes a aquél en que la haya recibido. Dentro de ese lapso podrá, con acuerdo del Consejo de Ministros, solicitar a la Asamblea Nacional, mediante exposición razonada, que modifique alguna de las disposiciones de la ley o levante la sanción a toda la ley o parte de ella.

Artículo 215. La Asamblea Nacional decidirá acerca de los aspectos planteados por el Presidente o Presidenta de la República, por mayoría absoluta de los diputados y diputadas presentes y le remitirá la ley para la promulgación.

El Presidente o Presidenta de la República debe proceder a promulgar la ley dentro de los cinco días siguientes a su recibo, sin poder formular nuevas observaciones.

Cuando el Presidente o Presidenta de la República considere que la ley o alguno de sus artículos es inconstitucional solicitarán el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de diez días que tiene para promulgar la misma.

El Tribunal Supremo de Justicia decidirá en el término de quince días contados desde el recibo de la comunicación del Presidente o Presidenta de la República. Si el Tribunal negare la inconstitucionalidad invocada o no decidiere en el lapso anterior, el Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los cinco días siguientes a la decisión del Tribunal o al vencimiento de dicho lapso.

La Ley quedará promulgada al publicarse con el correspondiente Cúmplase en la Gaceta Oficial de la República.

Artículo 216. Cuando el Presidente o Presidenta de la República no promulgare la ley en los términos señalados, el Presidente o Presidenta y los dos Vicepresidentes o Vicepresidentas de la Asamblea Nacional procederán a su promulgación sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél o aquella incurran por su omisión.

Artículo 217. La oportunidad en que deba ser promulgada la ley aprobatoria de un tratado, de un acuerdo o de un convenio internacional, quedará a la discreción del Ejecutivo Nacional, de acuerdo con los usos internacionales y la conveniencia de la República.

ü       Publicación

El hecho por el cual llega la ley al conocimiento del público.

Consiste en insertar en la Gaceta Oficial el texto de la Ley sancionada en la Asamblea Nacional con "Ejecútese" del Presidente.

1.                   Leyes orgánicas y Leyes Ordinarias

Las Leyes Orgánicas son las que constituyen una categoría especial de leyes intermedias entre la constitución y las Leyes Ordinarias.

Se sigue el régimen Francés y se señala sin criterio netamente formal para definir las Leyes Orgánicas en el Siguiente orden.

Artículo 203. "Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes".

Todo proyecto de ley orgánica, salvo aquel que la propia Constitución así califica, será previamente admitido por la Asamblea Nacional, por el voto de las dos terceras partes de los y las integrantes presentes antes de iniciarse la discusión del respectivo proyecto de ley. Esta votación calificada se aplicará también para la modificación de las leyes orgánicas.

Las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgánicas serán remitidas, antes de su promulgación a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de su carácter orgánico. La Sala Constitucional decidirá en el término de diez días contados a partir de la fecha de recibo de la comunicación. Si la Sala Constitucional declara que no es orgánica la ley perderá este carácter.

Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres quintas partes de sus integrantes, a fin de establecer las directrices, propósitos y el marco de las materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la República, con rango y valor de ley. Las leyes de base deben fijar el plazo de su ejercicio.

La creación de las Leyes Orgánicas tienen por objeto impedir que por leyes especiales se especiales se deroguen las Normas Jurídicas que se refieren a las organización de ciertos poderes o la formalidades que deben reunir determinadas leyes.

Por ejemplo; la redacción de una ley orgánica de institutos autónomos; a fin de que dicha Ley prive sobre las Leyes especiales que crean dichos organismos.

2.1.5  Diferencia entre ley y legislación

ü       Ley

Es una forma jurídica que se emana del poder legislativo, para regular la conducta humana, es una regla que reúne todas las causas o circunstancias y todas las condiciones previstas por a Ley para su aplicación. Regla, norma precepto de la autoridad pública que manda, prohíbe o permite algo.

ü       Legislación

Es la ciencia de las Leyes. Conjunto de leyes que integran el Derecho Positivo vigente en un Estado. Totalidad de las disposiciones legales de un público o de una época determinada.

ü      Importancia de la Ley como fuente del derecho en Venezuela

La legislación en Venezuela, ha cambiado dramáticamente en los últimos años. A raíz de la promulgación de la nueva Constitución, mayores y más profundos cambios están por venir. El Código Civil vigente en su Articulo 2 establece "La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento". Por otro lado el Código Penal vigente en su Articulo 60 establece: "La ignorancia de la ley no excusa ningún delito ni falta". Ambos preceptos son principios fundamentales de derecho, derivados de la ficción necesaria de que la Ley es universalmente conocida desde su promulgación. Verificada la publicidad, queda satisfecha la necesidad social que impone tal solemnidad, puesto que el ciudadano queda; si no enterado de la Ley, al menos habilitando para conocerla.

La carencia de conocimiento no puede mermar la obligatoriedad de la Ley. La autoridad pública pone las Leyes al alcance de los ciudadanos, quienes pueden enterarse de ellas por si mismos o por medio de terceros. Es realmente necesario que le ciudadano conozca las Leyes; pero se sabe que es materialmente imposible que todos los habitantes puedan conocer con la prontitud e caso las Leyes que se dicten.

2.2             Costumbre

1)     Según Pedro Bracho Grand:

    Regla de derecho refunda su valor en la tradición y no en la autoridad del legislador; practica, usos que figuran como normas incipientes

2)     Du Pasquier expresa:

   Es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente

ü      Característica

Por el ambiento espacial de validez

ü       Locales

ü       Generales

ü      Elementos de la  Costumbre

1)     interata consuetudo (objetivo)

-          Actos unifórmales: que se repitan con las mismas características.

-          Consecutivos: que se sucedan en forma interrumpida.

-          Cierta duración: no pueden ser actos efímeros.

-          Pacíficos: que no sean productos de la violencia.

2)     Opinio Iuris necesitatis (subjetivo)

      Es la convicción de la obligatoriedad jurídica de la actuación, su aceptación como buena en la comunidad.

ü      Costumbre Jurídica

Es el uso implantado de la colectividad y considerado por esta, como jurídicamente obligatoria; es el derecho nacido conceptudinariamente.

ü      Clases de Costumbres Jurídicas

Según su posición frente a la ley:

ü      Secumdum legin (interpretativa): describe el establecimiento de comportamiento, de acuerdo con la ley y derivado de la vivencia del derecho.

ü      Prater legin (introductoria): se refiere a la generación de condiciones contrarias de futuras normas escritas. Por que se tienes obligatoriedad.

ü      Contra legin (de rogativa): se refiere a la consideración de conductas que se aparta de la norma. Está prohibida por mandatos del ART 07 del código civil.

Las leyes no pueden derogarse si no por otras leyes; y no vale. Alegar contra su observación el deseo, si la costumbre o practica en contrario, por antiguo y universales que sean.

ü      Proceso  de formación de las Costumbre Jurídicas

La costumbre primitiva: dice que la vida social del hombre fue regulada por las costumbres que aparecen en la infancia. Como únicas normas de conducta posterior mente cuando el hombre va tomando conciencia de su vida.

Hacen su aparición los usos y costumbres a través de los cuales reflejan formas de vida con inclinación normativa.

ü      Importancia en el Derecho Venezolano

En las sociedades modernas las costumbres como fuentes independiente del derecho, es fuente subsidiaria que solo regirá en defecto de Ley aplicable. Se trata de una costumbre imperativa que, sin ser criticable, no vincula necesariamente a los tribunales; costumbre praeter legem o extra legem: valida por completo, regula situaciones o asuntos no contemplados por la Ley, que en determinados supuestos remite de forma expresa a la costumbre para reglar una materia concreta.

2.3             La Jurisprudencia

"Es el conjunto de sentencias y decisiones dictadas por los tribunales, principalmente por el juzgado jerárquicamente superior dentro de la organización judicial de un país. En nuestra tradición, no se considera vinculante, sin embargo, es innegable su importancia como Fuente del Derecho, por que en ella se da cabida a un principio de justicia formal: que los casos análogos reciban un tratamiento igual"

ü      Valor de la Jurisprudencia como Fuente en el Derecho Venezolano.

Nuestro país es de raíz Romancística, por lo tanto, nuestro sistema de Derecho es escrito y la Jurisprudencia tiene importancia relativa.

La Jurisprudencia tiene un valor "moral", es decir, que depende de la jerarquía del tribunal que pronuncia la sentencia de que se trata las sentencias emanadas en los tribunales, tiene un valor muy alto pero no son vinculantes.

El autor patrio Eloy Larez Martínez, al referirse al tema señala que "no es vinculante ya que los jueces no están en el deber de acoger en sus decisiones los principios contenidos en fallos dictados por ellos mismo o por otros Tribunales en procesos anteriores"

2.4             La  Doctrina

"Las Doctrina Jurídica esta constituida por las expociones científicas, hecha por los jurisconsultos, la sistematización de las normas y la interpretación de las misma"

La Doctrina es aquel sistema de creencias que forma parte de cada religión. Aunque la palabra a veces se utiliza para nombrar y caracterizar cada sistema como un todo (por ejemplo la doctrina cristiana), se suele utilizar para hacer hincapié en aspectos particulares de la creencia (así la doctrina judeocristiana de la creación o la doctrina budista de la reencarnación). Las creencias particulares constituyen un conjunto más o menos coherente, y es en el contexto del todo donde cada doctrina habría de ser entendida y evaluada.

ü      Característica

2.5             Principios  Generales del Derecho

Estos son los principios más generales de ética social, derecho natural o axiología jurídica, descubiertos por la razón humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen el fundamento de todo sistema jurídico posible o actual (Preciado Hernández).

Los principios generales del derecho son, de acuerdo a la definición anterior, criterios o entes de razón que expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta situación; cada uno de estos principios generales del derecho, es un criterio que expresa el comportamiento que han de tener los hombres en sus relaciones de intercambio, este criterio es real, tiene entidad, no como un ser que pueda ser captado por los sentidos del hombre (no como ser sensible), sino como un ser que subsiste en la inteligencia que la concibe (como ser mental).

El fundamento de estos principios, es la naturaleza humana racional, social y libre; ellos expresan el comportamiento que conviene al hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano. Así, el principio de dar a cada quien lo suyo, indica el comportamiento que el hombre ha de tener con otros hombres, a fin de mantener la convivencia social; si cada quien tomara para sí mismo, lo qué considerara propio, sin respetar lo suyo de cada quien, la convivencia civil degeneraría en la lucha de todos contra todos: en tal estado de cosas, no podrían los hombres desarrollar su propia naturaleza, que es por esencia social. Este ejemplo explica como el principio de dar a cada quien lo suyo, se impone como obligatorio: su cumplimiento es necesario (con necesidad de medio a fin) para el perfeccionamiento del hombre.

Respecto a los principios generales del derecho se ha desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños o externos al derecho positivo, o si son una parte de él. Según la posición de la escuela del derecho natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales, serian principios de un derecho natural entendido como orden jurídico separado del derecho positivo. Según la doctrina positivista también ya superada o al menos en vías de superación, en la mayoría de los países los principios mencionados serian una parte del derecho positivo, de suerte que nunca podrían imponer una obligación que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo; de aquí se incluye, que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios jurídicos de carácter universal.

No es posible hacer una enumeración exhaustiva de los principios generales del derecho pues el conocimiento de ellos se va perfeccionando poco a poco y por lo mismo, su número y contenido han ido variando, sin embargo, por vía de ejemplo se pueden mencionar algunos: la equidad o sea la prudente aplicación de la ley al caso concreto; la buena fe o lealtad a la palabra empeñada, la obligación de cumplir los convenios, el derecho de legítima defensa o sea el de rechazar la fuerza con la fuerza, etc.